COLLABORATORE PROFESSIONALE e ISTRUTTORE Area Amministrativa: Compendio di base per il concorso negli Enti Locali

Di Pino Lastrada

Dopo il successo del Manuale per Agente ed Ufficiale di Polizia Municipale, Pino Lastrada torna a cimentarsi in un altro utile Compendio rivolto a chi decide di affrontare un concorso pubblico; in particolare questo costituisce la "summa" degli insegnamenti di base utili a tutti coloro che vogliono cimentarsi in un concorso pubblico nell'Area Amministrativa degli Enti locali.
Il Compendio, in particolare, espone con estrema chiarezza gli argomenti che più frequentemente vengono richiesti ai candidati in sede concorsuale.
In esso verranno tracciate dunque le basi fondamentali del pensiero giuridico, con attenzione al diritto costituzionale ed amministrativo, nella parte che più da vicino coinvolge la Pubblica Amministrazione in generale, anche alla luce dell'ultima riforma (D.L 90/2014 modificato e convertito nella L. 114/2014; al diritto penale, nella parte relativa ai reati contro la P. A.; alla gestione contabile dello Stato e degli Enti Locali (alla luce del DLgs 126/2014, al sistema dei controlli, interni ed esterni agli Enti, e quello degli appalti pubblici. Chiuderà il compendio una sintesi della normativa sulla tutela della privacy.
Collana Corsi e Concorsi STUDIOPIGI
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• Lingua: Italiano
• Editore: STUDIOPIGI Edizioni
• Data di uscita: 10 ago 2018
• ISBN: 9788828372592

Anteprima del libro

PINO LASTRADA

COLLABORATORE PROFESSIONALE E ISTRUTTORE

AREA AMMINISTRATIVA

Compendio di base

per il concorso negli Enti Locali

2018

_______________________

Collana Corsi e Concorsi

STUDIOPIGI

TUTTI I DIRITTI RISERVATI

Vietata la riproduzione anche parziale

Tutti di diritti di sfruttamento economico dell'opera appartengono a

STUDIOPIGI EDITORE

(art. 64 , D. Lgs. 10-2-2005, n. 30)

INDICE DEI CONTENUTI

PREFAZIONE.....................................................................................................................pag 7

NOZIONI DI BASE.........................................................................................................pag 11

SUL DIRITTO IN GENERALE.....................................................................................pag 13

Diritto, società e stato-Le partizioni del diritto-La norma giuridicaL'interpretazione della norma-La norma nel tempo e nello spazio-Le raccolte di norme. Leggi, codici e testi unici-I destinatari delle norme-I rapporti giuridici-Sviluppo del rapporto giuridico-L'acquisto del diritto e la sua tutela-Le fonti del diritto-La successione delle fonti nel tempo.

SEZIONE PRIMA

DIRITTO COSTITUZIONALE........................................................................................pag 25

CAPO I

LA COSTITUZIONE REPUBBLICANA.....................................................................pag 27

Il referendum del 1946-Caratteri della Carta Costituzionale

CAPO II

LA SOVRANITA' POPOLARE....................................................................................pag 33

Il popolo ed il corpo elettorale-Le funzioni del corpo elettorale-La funzione elettorale-I sistemi elettorali in generale-Il sistema elettorale per l'elezione di Camera e Senato. Caratteristiche generali-L'attuale sistema elettorale per il Senato: l'ipotesi fallita di nuovo Senato-Il sistema elettorale per la Camera dei Deputati-Il sistema elettorale per l'elezione dei consigli regionali-Il sistema elettorale per l'elezione dei consigli comunali e provinciali-Il sistema elettorale per l'elezione del Parlamento Europeo-Il contenzioso elettorale-La disciplina delle campagne elettorali-Il nuovo sistema elettorale italiano-Gli strumenti di esercizio diretto della sovranità.

CAPO III

LA RAPPRESENTANZA POLITICA..........................................................................pag 49

Breve storia della rappresentanza politica-La rappresentanza, in generale-La rappresentanza politica.

CAPO IV

IL PARLAMENTO..........................................................................................................pag 55

La ripartizione ed i regolamenti parlamentari-L'organizzazione interna delle Camere: presidenza ed uffici di presidenza-Gli apparati burocratici delle Camere-L'autonomia finanziaria e contabile delle Camere-L'immunità della sede e la giustizia domestica-Lo status di membro del Parlamento-I principi che guidano il funzionamento delle Camere-La funzione legislativa. Generalità-Il procedimento legislativo-La legge come atto di indirizzo/controllo-La funzione di revisione costituzionale-La funzione di indirizzo e controllo sul governo e sulla pubblica amministrazione-I rapporti tra Parlamento e istituzioni comunitarie-I rapporti tra Parlamento e Corte Costituzionale-Il rapporto tra Parlamento e Regioni.

CAPO V

IL CAPO DELLO STATO..............................................................................................pag 65

Il Presidente della Repubblica nella forma di Governo italiana-Elezione e permanenza in carica del Presidente della Repubblica-Le garanzie di autonomia e le responsabilitä del Presidente della Repubblica-Le funzioni del Presidente della Repubblica e quelle proprie del Governo-I poteri del Presidente della Repubblica rispetto al corpo elettorale-Ipoteri del Presidente della Repubblica rispetto al Parlamento-I poteri del Presidente della Repubblica rispetto al Governo-I poteri del Presidente della Repubblica rispetto alla Magistratura-I poteri del Presidente della Repubblica rispetto alla Corte Costituzionale.

CAPO VI

IL GOVERNO..................................................................................................................pag 71

Il Governo nel sistema costituzionale italiano-La formazione e l'entrata in funzione del Governo-La permanenza in carica del Governo e dei singoli ministri-Il Presidente del Consiglio-Il Consiglio dei Ministri-I ministri-Il Consiglio di Gabinetto ed i Comitati tra ministri-Le norme speciali in temia di reati ministeriali-Gli Alti Commissari ed i Commissari Straordinari-I sottosegretari-Le funzioni di indirizzo politico del Governo-Le funzioni amministrative-Le funzioni normative-I Decreti Legislativi-I Decreti Legge-I Regolamenti.

CAPO VII

I DIRITTI DI LIBERTA'.................................................................................................pag 79

Diritti di libertà e forma di stato-La tutela internazionale dei diritti di libertà-La disciplina dei diritti di libertà nella costituzione italiana: caratteri generali-Eguaglianza formale ed eguaglianza sostanziale-Le libertà individuali:La libertà personale-La libertà di domicilio-La libertà di circolazione e di soggiorno-La libertà e segretezza della corrispondenza-La libertà di manifestazione del pensiero-Le libertà collettive: la libertà di riunione-La libertà di associazione-Le libertà economiche: la libertà di iniziativa economica privata-Il diritto di proprietà-I diritti sociali: il diritto al lavoro e alla salute-I doveri pubblici.

SEZIONE SECONDA

DIRITTO AMMINISTRATIVO.......................................................................................pag 95

CAPO I

DIRITTO AMMINISTRATIVO E PUBBLICA AMMINISTRAZIONE..............pag 97

Una definizione di diritto amministrativo-Evoluzione dell'organizazione della pubblica amministrazione-L'autonomia e la riforma del 2001-Gli interventi sul procedimento-L'organizzazione statale-La struttura della Pubblica Amministrazione-L'amministrazione direttadello Stato-I beni della Pubblica Amministrazione.

CAPO II

GLI ENTI PUBBLICI....................................................................................................pag 129

Generalità-Criteri di identificazione degli Enti Pubblici.

CAPO III

ATTIVITÀ E GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA....................................................pag 135

L'attività amministrativa ed il principio di legalità-Gli atti amministrativi-La discrezionalità amministrativa-I procedimenti amministrativi-Gli atti ed i provvedimenti amministrativi-Efficacia dei provvedimenti amministrativi-Elementi degli atti amministrativi-La legge 241/1990 sull'attività amministrativa-Alcuni tipi di provvedimenti amministrativi-Atti normativi, di direzione, di indirizzo, di coordinamento, di programmazione-Cause di invalidità dei provvedimenti amministrativi-L'autotutela-Il silenzio della Pubblica Amministrazione-Le forme di tutela contro l'attività amministrativa illegittima. I ricorsi amministrativi-Il riparto della giurisdizione in materia amministrativa tra giudice ordinario e giudice amministrativo-Alcune caratteristiche del giudizio amministrativo-La giurisdizione dei giudici ordinari in materia amministrativa.

SEZIONE TERZA

DIRITTO REGIONALE E DEGLI ENTI LOCALI......................................................pag 159

CAPO I

IL REGIONALISMO COSTITUZIONALE.............................................................pag 161

Le Regioni-Gli organi delle Regioni-Gli statuti delle regioni ad autonomia speciale-La competenza legislativa delle regioni ad autonomia speciale-La competenza legislativa delle regioni ad autonomia ordinariaL'autonomia amministrativa delle regioni ed i rapporti con gli enti locali-Il finanziamento delle regioni-Gli organi di raccordo con lo stato ed i controlli sulle regioni—

CAPO II

IL SISTEMA DEGLI ENTI LOCALI.........................................................................pag 169

L'amministrazione locale-Il Comune e le sue funzioni-Le forme associative-Le città metropolitane-La riforma delle province-Gli organi di governo dell'Ente Locale.

CAPO III

L'ATTIVITÀ DI CONTROLLO NEGLI ENTI LOCALI........................................pag 183

Verso un'amministrazione trasparente-I controlli sugli Enti Locali. Generalità-IL controllo sugli atti-Il controllo sugli organi-Sul potere sostitutivo-I controlli sulla gestione-I controlli esterni. La Corte dei Conti.

CAPO IV

IL DIRITTO DI ACCESSO AGLI ATTI DELLA P.A.............................................pag 195

Generalità-La legittimazione all'accesso-Modalità di accesso agli atti-L'accesso ai documenti tra pubbliche amministrazioni-Diritto di accesso e diritto alla riservatezza.

SEZIONE QUARTA

DIRITTO DEL PUBBLICO IMPIEGO..........................................................................pag 203

CAPO I

IL RAPPORTO DI PUBBLICO IMPIEGO...............................................................pag 205

Gli elementi caratteristici del rapporto-L'accesso al pubblico impiego-Le tipologie contrattuali-Incompatibilità e cumulo di impieghi-La contrattazione collettiva-Procedimento d efficacia del contratto collettivo-La disciplina applicabile al rapporto di lavoro-Le mansioni del dipendente pubblico-La responsabilità disciplinare-Mobilità individuale e collettiva-La riforma della dirigenza pubblica-La tutela giurisdizionale.

SEZIONE QUINTA

I SERVIZI COMUNALI DI INTERESSE STATALE..................................................pag 221

CAPO I

I SERVIZI DEMOGRAFICI........................................................................................pag 223

Competenze statali e comunali-L'anagrafe della popolazione residente-Comunicazioni in via telematica-Concetto di domicilio e residenza-Famiglia anagrafica, unioni civili e convivenza di fatto-La responsabilità delle dichiarazioni anagrafiche-Iscrizioni, modifiche e cancellazioni angrafiche-La posizione anagrafica dei cittadini stranieri-Gli adempimenti anagrafici-Lo schedario anagrafico della popolazione residente-Servizi di anagrafe e di stato civile per unioni di comuni.

CAPO II

LA GESTIONE DEL SERVIZIO ANAGRAFICO....................................................pag253

Un pò di storia-Il ruolo del sindaco-Le nuove certificazioni anagrafiche-L'anagrafe dei pensionati.

CAPO III

L'ANAGRAFE DEGLI ITALIANI ALL'ESTERO-AIRE........................................pag 261

Istituzione e funzionamento-Il comitato permanente anagrafico-elettorale.

CAPO IV

L'ORDINAMENTO DELLO STATO CIVILE.........................................................pag 265

Entrata in vigore ed attuazione-L'ufficio e l'ufficiale dello stato civile-Formazione ed archiviazione degli atti-Contenuto e redazione degli atti.

CAPO V

LA NORMATIVA SULLA CITTADINANZA........................................................pag 271

La legislazione in materia di cittadinanza-Il riconoscimento del possesso dello status civitatis-Gli adempimenti dell'ufficiale di stato civile.

CAPO VI

GLI ATTI DI NASCITA...............................................................................................pag 281

Le iscrizioni e le trascrizioni-La denuncia di nascita-Il riconoscimento-Le adozioni in casi particolari.

CAPO VII

ATTI E CELEBRAZIONI DI MATRIMONIO E UNIONI CIVILI......................pag 291

Le unioni civili: le modifiche al regolamento di stato civile introdotte con il D.Lgs 5/2017-Atti di matrimonio e unioni civili: iscrizioni e trascrizioni-Il matrimonio concordatario-Il matrimonio degli altri culti riconosciuti-La legge 24 giugno 1929 n 1159-La scelta del regime patrimoniale-La separazione e la riconciliazione dei coniugi-Scioglimento, cessazione degli effetti civili, nullità del matrimonio e dell'unione civile-La separazione ed il divorzio consensuali.

CAPO VIII

GLI ATTI DI MORTE..................................................................................................pag 295

Generalità-Dichiarazione e atto di morte-Casi particolari-Il permesso di seppellire.

CAPO IX

CAMBIAMENTO DI GENERALITÀ DEI C. DI GIUSTIZIA.............................pag 311

La normativa ed il regolamento ministeriale-Atti di stato civile ed altri atti in deroga alle norme vigenti-Gli effetti del decreto di cambiamento delle generalità.

CAPO X

I SERVIZI PUBBLICI LOCALI...................................................................................pag 315

Servizi con e senza eilevanza economica-La società mista con partecipazione pubblica-Gli strumenti per la governance nelle società con partecipazione pubblica-Le SPA con partecipazione pubblica minoritaria-Le società di trasformazione urbana-I servizi a domanda individuale.

SEZIONE SESTA

NOZIONI DI DIRITTO PENALE.................................................................................pag 321

CAPO I

DEI DELITTI CONTRO LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE.......................pag 323

Nozioni generali-I soggetti investiti di mansioni pubbliche-Concetto di pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio-Persone esercenti un servizio di pubblica utilità-La rilevanza ai fini del fatto delittuoso-I delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A.-Il peculato-La malversazione a danno dello Stato-Ratio e linee guida della legge 6 novembre 2012 n. 190-Concussione. Nuova disciplina e rapporti con la vecchia-Induzione indebita a dare o promettere utilità-La corruzione-Il traffico di influenze illecite-Altre fattispecie di corruzione-L'abuso d'ufficio-I reti minori contro la P.A.

SEZIONE SETTIMA

LA TUTELA DELLA RISERVATEZZA......................................................................pag 343

CAPO I

LA NORMATIVA SULLA PRIVACY.......................................................................pag 345

La genesi legislativa-La terminologia del codice-I preposti alla salvaguardia della privacy-Corretto trattamento dei dati, cessazione e sanzioni.

SEZIONE OTTAVA

CENNI DI FINANZA PUBBLICA...............................................................................pag 353

CAPO I

LA CONTABILITA' PUBBLICA................................................................................pag 355

Definizione ed ambito applicativo-Le fonti normative-I soggetti della contabilità pubblica.

CAPO II

IL SITEMA DEGLI APPALTI PUBBLICI................................................................pag 361

Definizione di appalto-Il codice dei contratti pubblici ed i suoi correttivi-Le strutture preposte agli appalti pubblici-I punti salienti del codice corretto-Lo svolgimento delle procedure per i settori ordinari-L'armonizzazione contabile del bilancio degli enti locali.

NOTE BIBLIOGRAFICHE..........................................................................................pag 383

PREFAZIONE

Dopo il successo del Manuale per Agente ed Ufficiale di Polizia Municipale, Pino Lastrada torna a cimentarsi in un altro utile Compendio rivolto a chi decide di affrontare un concorso pubblico; in particolare questo costituisce la summa degli insegnamenti di base utili a tutti coloro che vogliono cimentarsi in un concorso pubblico nell'Area Amministrativa degli Enti locali.

Il Compendio, in particolare, espone con estrema chiarezza gli argomenti che più frequentemente vengono richiesti ai candidati in sede concorsuale.

In esso verranno tracciate dunque le basi fondamentali del pensiero giuridico, con attenzione al diritto costituzionale ed amministrativo, nella parte che più da vicino coinvolge la Pubblica Amministrazione in generale, anche alla luce dell'ultima riforma (D.L 90/2014 modificato e convertito nella L. 114/2014; al diritto penale, nella parte relativa ai reati contro la P. A.; alla gestione contabile dello Stato e degli Enti Locali (alla luce del DLgs 126/2014, al sistema dei controlli, interni ed esterni agli Enti, e quello degli appalti pubblici. Chiuderà il compendio una sintesi della normativa sulla tutela della privacy.

Ai candidati tutti l'augurio, da parte della MANUALISTICA STUDIOPIGI, di una proficua collaborazione e di una felice conclusione delle prove concorsuali.

NOZIONI DI BASE

SUL DIRITTO IN GENERALE

§ 1.DIRITTO, SOCIETÀ E STATO

Per poter cominciare ad argomentare circa le nozioni giuridiche che solitamente è necessario conoscere per addentrarci nell'essenza di ogni materia, sembra opportuno andare a conoscere i concetti che sono alla base del pensiero giuridico, partendo proprio dalla definizione di diritto.

Per dirla con il GIAQUINTO (P.GIAQUINTO Compendio di DIRITTO PRIVATO facile facile, STUDIOPIGI, 2018), è praticamente impossibile fornire una definizione di diritto (in francese droit, in spagnolo derecho, in tedesco recht) che renda anche solo in parte l’enorme complessità di un fenomeno straordinariamente ricco sia dal punto di vista teorico sia dal punto di vista storico.

Ciononostante, per semplificare, proviamo a definire il diritto come quel "complesso di regole di condotta che disciplinano i rapporti tra i membri di una collettività, in un momento storico determinato".

Ma il diritto, secondo il GIAQUINTO, è qualcosa in più; è, a suo avviso, un'interazione continua con il nostro essere uomini pacificamente avvezzi alla normalità delle nostre azioni.

E per meglio comprendere ci invita a pensare un attimo a quando, alla guida della nostra automobile, ci fermiamo ad un semaforo rosso: in quel momento, il diritto, la legge, sono entrate nella nostra vita, abbiamo obbedito ad un imperativo giuridico, ad un ordine imposto (con la minaccia di sanzione) dall'aurtorità che ha ematato la legge che disciplina la circolazione stradale, il cd Codice della Strada. Ed il nostro fermarsi, gesto che facciamo ormai in automatico, equivale ad obbedienza a quella norma giuridica, una scelta pacifica di far condizionare il nostro modo di circolare (e di agire) facendo entrare nel nostro pensiero l'idea che sia giusto obbedire a quell'imperativo.

Questo è il diritto, una forma particolare di ordine. Perchè il mondo intero è ordine, dettato da un susseguirsi silenzioso di regole naturali. Dove non c'è ordine, regna l'anarchia, il caos, e ci sarebbe un traffico impazzito, per ritornare all'esempio fatto.

Per questo, ogni tipo di società civile, come la natura, ha bisogno di darsi una serie di regole di comportamento al fine di assicurare la pacifica convivenza dei propri associati o cittadini, e per reprimere i comportamenti ritenuti scorretti: ubi societas, ibi ius.

LO STATO. CONCETTO ED ORIGINE

L'evoluzione, nei secoli, di ogni aggregato sociale che si è imposto delle regole comuni, è lo Stato.

Lo Stato è un'entità che si colloca in una posizione di supremazia rispetto a tutti i soggetti, individuali e collettivi, rivendicando l'origine del proprio potere, e che dispone della forza legittima necessaria per assicurare la sopravvivenza e lo sviluppo del gruppo sociale che ne ha determinato la nascita. Partecipa alla formazione di altre regole di comportamento dirette a disciplinare i rapporti con gli altri stati con i quali intrattiene relazioni sia pacifiche sia ostili.

La spinta alla concentrazione del potere politico nello Stato è nata come reazione alla dispersione del potere tipica del sistema feudale, che si era consolidato tra il tardo dodicesimo secolo ed il trecento, ed in cui la base del sistema era costituita dal rapporto vassallo/signore. I rapporti di potere erano di carattere personale e privato e c’era coincidenza tra proprietà privatistica del feudo e potere di comando sugli individui che a quel feudo erano collegati.

La società quindi, non risultava composta di individui, bensì da comunità minori tra loro variamente combinate (familiari: famiglia-clan, economiche: corporazioni, religiose e politiche); ed esisteva una molteplicità di sistemi giuridici, uno per ciascuna comunità. Poiché un soggetto poteva appartenere a diverse comunità contemporaneamente, era sottoposto a più sistemi giuridici, con problemi di sovrapposizione, di confusione e di conflitto.

La nascita e l’affermazione dello Stato moderno, con la concentrazione della forza legittima, è stata dunque la risposta al bisogno di assicurare un ordine sociale dopo secoli di insicurezza.

L'ORDINAMENTO GIURIDICO

Con il termine ordinamento giuridico si indica quel complesso di norme che regolano la vita di una comunità, complesso o sistema, necessariamente unitario, coerente e completo, che detta una serie di regole di comportamento (le cd norme) affinchè una comunità eviti appunto di scadere nel caos o nell'anarchia.

Esso comprende anche l'organizzazione interna dello Stato e tutto ciò che riguarda rapporti giuridici tra organi dello Stato e membri della collettività.

Lo Stato è l'ordinamento giuridico che, attraverso una propria organizzazione (ossia l’insieme degli organi politici, amministrativi e giurisdizionali che compongono il cosiddetto stato apparato), assicura la pacifica convivenza e il perseguimento di finalità generali, condivise da una determinata collettività sociale (il cosiddetto stato comunità) sia sul piano interno (dettando e facendo rispettare regole di comportamento destinate ai singoli come ai gruppi), sia sul piano esterno (favorendo la formazione di regole coerenti con quelle finalità e impegnandosi ad assicurarne il rispetto, in accordo con gli altri ordinamenti generali che compongono la comunità internazionale).

L'ordinamento statale, non dipende nè deriva da alcun altro ordinamento, per cui è detto originario ed indipendente.

Gli ordinamenti di altri Stati o della Chiesa Cattolica, e l'ordinamento internazionale (che per noi europei è costituito dall'ordinamento comunitario), che pure di per sè sono originari ed indipendenti, si impongono, anche all'interno del nostro, solo attraverso un riconoscimento esplicito dello Stato.

L'Ordinamento italiano è oggi fondato sul cosiddetto diritto positivo, quello cioè fondato su leggi o norme prodotte da organismi preposti alla loro produzione.

In passato al diritto positivo, si è contrapposto quello che è stato chiamato diritto naturale, cioè fondato, piu che su vere e proprie norme, su principi intrinsechi all'uomo stesso e quindi su leggi non emanate da alcun organo legislativo: si pensi, ad esempio, alla sfera della morale che vieta di uccidere.

Il periodo di massimo fulgore della cd teoria giusnaturalistica si ebbe durante la rivoluzione francese, mentre oggi molti di quei principi sono codificati nella Dichiarazione dei Diritti dell'Uomo.

LO STATO DI DIRITTO. CARATTERI DEL DIRITTO STATALE

Lo stato di diritto è una pietra miliare della democrazia costituzionale moderna; esso assoggetta i cittadini solo a leggi promulgate pubblicamente, tiene distinte la funzione legislativa da quella giurisdizionale, e fa in modo che nessuno, all'interno di esso, sia al di sopra delle leggi che emana.

Una delle caratteristiche specifiche del diritto statale è l'effettività, con il quale si intende che una regola di diritto può considerarsi esistente quando i membri della società le riconoscono un valore obbligatorio e colleghino alla sua violazione la nascita di determinate sanzioni.

La seconda caratteristica è quella della certezza del diritto, secondo la quale l'obiettivo dell'effettività si raggiunge con l'istituzione di particolari strutture (l'ordinamento giudiziario) e particolari istituti (le sanzioni).

La terza caratteristica è quella della relatività del diritto, che sta a indicare come le regole di diritto possano avere un contenuto mutevole a seconda della comunità sociale a cui si riferiscono, a seconda dei fini che si propongono di raggiungere, e a seconda delle esigenze e dei diversi problemi che lo sviluppo di una società propone.

IL POTERE POLITICO

E´quella specie di potere sociale che si basa sulla possibilita di imporre la propria volontà anche ricorrendo all'uso legittimo della forza. Oggi il potere politico è detenuto dallo Stato.

Il potere politico non è però basato soltanto sull'uso della forza, bensì su un principio di giustificazione. Secondo il sociologo MAX WEBER esistono tre ordini di poteri che inducono un popolo all'obbedienza:

-quello tradizionale, basato sulla credenza del carattere sacro delle tradizioni valide da sempre e sull'autorità di chi le tramanda;

-quello carismatico, basato sulla straordinaria dedizione di un individuo agli ordinamenti da esso creati;

-quello legale-razionale, basato sul diritto a comandare di coloro che sono stati investiti di autorità sulla base di procedure stabilite per legge con i limiti imposti dal diritto.

Il terzo di tali ordini si è imposto dal XVIII secolo in poi, in particolare con la Costituzione americana del 1787.

Per gli attuali sistemi politici la legittimazione di tipo legale razionale è però divenuta insufficiente: il potere politico, affinchè sia ritenuto legittimo, ha bisogno del supporto del consenso popolare: e in tal senso devono leggersi gli istituti del costituzionalismo moderno, quali la rigidità costituzionale, la giustizia costituzionale, i diritti sociali o i referendum.

§ 2. LE PARTIZIONI DEL DIRITTO

DIRITTO PUBBLICO E DIRITTO PRIVATO

La prima distinzione che tradizionalmente la dottrina espone, è quella fra diritto pubblico e diritto privato , distinzione che costituisce ancora oggi oggetto di accese discussioni circa le relative definizioni.

Per diritto pubblico possiamo intendere quel complesso di norme che disciplinano l'organizzazione delle pubbliche istituzioni (Stato, regioni, enti pubblici, etc.) e l'esercizio delle potestà da parte degli organi delle medesime, nei rapporti con i privati e con altri soggetti pubblici.

Quindi perchè un rapporto giuridico possa considerarsi pubblico, non è sufficiente che uno dei soggetti del rapporto sia un ente pubblico, ma occorre ancora che l'ente, rispetto agli altri soggetti, si presenti investito di imperium, cioè in una posizione di supremazia.

È nella titolarità di potestà giuridiche che va ricercato l'elemento tipico, che caratterizza la pubblicità del rapporto.

Mentre il diritto privato disciplina generalmente l'esercizio dei diritti soggettivi da parte dei privati (salva qualche eccezione, come ad es. l'esercizio della patria potestà), il diritto pubblico disciplina generalmente l'esercizio di potestà pubbliche da parte degli enti pubblici. È infatti proprio in virtù della posizione di supremazia, che viene loro riconosciuta nei confronti dei consociati, che gli enti pubblici, a mezzo dei loro organi, esercitano potestà (legislative, amministrative, giudiziarie, governative) su tutti coloro che sono ad essi sottoposti.

Fanno parte del diritto pubblico, oltre al diritto costituzionale, oggetto di questo compendio, il diritto amministrativo, il diritto penale, il diritto tributario, il diritto processuale, il diritto (pubblico) del lavoro, il diritto ecclesiastico, il diritto finanziario ed il diritto (pubblico) della navigazione (e per essi rimandiamo ad altri volumi della MANUALISTICA STUDIOPIGI).

Secondo tradizione scolastica, fanno invece parte del diritto privato, il diritto civile, il diritto commerciale, il diritto (privato) del lavoro ed il diritto (privato) della navigazione.

DIRITTO OGGETTIVO E SOGGETTIVO

Altra fondamentale distinzione che si suole compiere è quella tra diritto oggettivo e soggettivo:

Il primo indica l'insieme di regole e norme che lo Stato impone ad ogni suo cittadino in difesa dei suoi diritti e per la tutela dello stesso ordinamento statale e giuridico.

Il diritto soggettivo invece è il riconoscimento che lo Stato fa ad ogni cittadino per agire in difesa dei propri interessi personali.

Da qualche tempo di parla anche di interessi diffusi o collettivi cioè non riguardanti una singola persona ma intere collettività (ad es la tutela dell'ambiente).

§ 3. LA NORMA GIURIDICA

La regola o norma giuridica è la regola di comportamento obbligatoria per tutti i componenti di una determinata società. Per imporre un determinato comportamento è necessario avere prima determinato quali fatti si intende regolare e quali sono gli effetti che si intendono riconnettere a tali fatti.

Infatti non tutti gli insiemii di norme costituiscono diritto. Si pensi, ad esempio, alla morale, alla religione o al costume: si tratta pur sempre di insiemi di norme, ma di norme non giuridiche, cioè non riconducibili a quell’insieme di norme che abbiamo definito diritto.

Bisogna dunque individuare un criterio che permetta di differenziare il diritto dalla morale dalla religione o dal costume e la morale, in altre parole di distinguere le norme giuridiche dagli altri tipi di norme:

-la prima operazione consiste in una selezione, fra i vari aspetti della vita umana, di quelli che vengono assunti, ossia ritenuti rilevanti, nella sfera del diritto. Tali aspetti costituiscono la fattispecie astratta, che può consistere in un'attività, espressione della volontà dell'uomo (i cosiddetti atti giuridici, come un contratto) o in un fatto preso in considerazione di per se, e non in quanto legato a una manifestazione di volontà (i cosiddetti fatti giuridici, come la nascita o la morte).

-la seconda operazione comporta la scelta degli effetti giuridici che conseguono obbligatoriamente al verificarsi in concreto della fattispecie astrattamente prevista: si parla di doveri, obblighi e oneri.

§ 4. L'INTERPRETAZIONE DELLA NORMA

L'interpretazione è quella tecnica che serve a stabilire, tra i diversi significati di una norma, quello applicabile alla fattispecie concreta.

L'articolo 12 delle cosiddette preleggi stabilisce che nell'applicare una legge, ad essa non si può dare altro significato che quello espresso dalle parole; nel caso una controversia non si possa decidere con una precisa disposizione, si applicherà a questa le disposizioni che regolano casi simili; se neanche così si riuscisse, si deciderà secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico.

In virtù di tali disposizioni possiamo avere diversi tipi di interpretazione:

-letterale: è la prima in assoluto. Bisogna interpretare la norma dalle parole con cui è scritta.

-logica: è quella che considra non solo il senso strettamente letterale, ma anche le intenzioni del legislatore, la ratio iuris.

-sistematica: è quella che interpreta la norma tenendo presente il contesto in cui è inserita, ossia il complesso di altre norme che compongono l'insieme a cui appartiene.

Secondo i soggetti che la applicano poi, l'interpretazione può essere:

-dottrinale, che è quella effettuata dai teorici del diritto, studiosi o ricercatori;

-giudiziale, che è quella operata dai giudici nelle loro sentenze.

-autentica, che è quella che viene effettuata dagli stessi organi legislativi, che con altre norme spiegano quelle da interpretare.

§ 5. LA NORMA NEL TEMPO E NELLO SPAZIO

TEMPO

Dopo la sua promulgazione, la legge viene inserita nella Raccolta ufficiale degli Atti normativi della Repubblica Italiana e pubblicata sulla GAZZETTA UFFICIALE. Entra poi ufficialmente in vigore il quindicesimo giorno successivo alla sua pubblicazione: questo lasso di tempo viene definito di vacatio legis, che, per opportunità può essere allungato, accorciato o addirittura annullato, come spesso avviene per leggi a carattere finanziario.

Devono essere pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana tutti gli atti normativi statali che siano strettamente necessari per l'applicazione di atti aventi forza di legge e che abbiano contenuto normativo, tutti gli accordi internazionali, i dispositivi delle sentenze che dichiarano l'illegittimità costituzionale di leggi o fatti con forza di legge.

A tutti è fatto obbligo di osservare una legge anche se non ne si è venuti a conoscenza: ignorantia legis non excusat.

Vige il principio, ereditato dalla tradizione romana, della irretroattività della legge, salvo casi particolari in cui vengono espressamente previste disposizioni che modifichino fatti o situazioni passate, salvi sempre i rapporti già consolidati e definiti.

Ogni legge infine può avere vita limitata, essendo possibile che venga abrogata, o direttamente dal legislatore con dichiarazione espressa, o tacitamente quando promulga una legge successiva incompatibile con la precedente; oppure mediante referendum popolare detto appunto abrogativo.

SPAZIO

In via generale, vige il criterio di territorialità della norma giuridica, cioè in Italia si applicano le leggi dell'Ordinamento Italiano; ma possono verificarsi situazioni in cui è dubbia l'applicazione della legge di un Paese piuttosto che di un altro. A tali quesiti risponde il quello che viene impropriamente definito diritto privato internazionale, normato in Italia con la legge 31/05/1995 n. 218, che stabilisce i criteri per decidere, caso per caso, l'applicabilità delle leggi di un paese piuttosto che quelle di un altro.

§ 6. LE RACCOLTE DI NORME. LEGGI, CODICI E TESTI UNICI

La legge è la fonte di produzione principale del nostro Stato; è espressione diretta della sua volonta ma non esclusiva, vista l'esistenza, per determinate materie della concorrente competenza legislativa delle Regioni.

Fra tutte le raccolte di leggi dello Stato particolare importanza hanno i CODICI (Codice Civile, Penale, di Procedura Civile, di Procedura Penale, Codice della Navigazione, Codice della Strada).

I Codici sono dunque raccolte di norme che disciplinano, ciascuno, un aspetto particolare dell' ordinamento giuridico, ossia testi organici che hanno valore normativo in sè.

Il CODICE CIVILE in Italia nasce sulle ceneri del Codice del Commercio nel 1942, ed è frutto di una lenta e progressiva maturazione sull'esempio della codicistica francese, la più evoluta in campo europeo, in particolare nell'affermazione del principio di eguaglianza dei cittadini davanti alla legge.

Nel Codice sono racchiusi i principi cardine dell'ordinamento civilistico italiano con riferimenti alle disposizioni ed al pensiero della nostra carta costituzionale che sarebbe stata promulgata qualche anno dopo con l'avvento della Repubblica.

In costante divenire e sottoposto a numerosissime modifiche nel corso degli anni, il Codice consta attualmente di 2969 articoli divisi in sei Libri ognuno trattante una specifica materia:

I) Disciplina delle persone e della famiglia

II) Successioni

III) Proprietà

IV) Obbligazioni

V) Lavoro

VI) Tutela dei diritti.

A corollario del Codice Civile, i legislatori hanno fatto precedere un insieme di 31 articoli, dette Disposizioni sulla Legge in generale o preleggi, che contengono l'enunciazione di importanti principi in materia interpretativa e legislativa.

Tra questi l'articolo 1, che elenca le cd fonti del diritto; l'articolo 11 che disciplina l'efficacia della legge nel tempo; l'articolo 12 che disciplina i criteri da seguire nell'interpretazione delle leggi.

I cd TESTI UNICI infine sono fondamentalmente raccolte o riordini di leggi già in vigore, fatte per favorirne la diffusione e la conoscenza.

§ 7. I DESTINATARI DELLE NORME

I soggetti giuridici sono coloro cui le norme intendono rivolgersi nell'attribuire diritti o nell'imporre obblighi.

Essi sono innanzitutto le persone fisiche. L'articolo 1 del codice civile stabilisce che ciascuna persona fisica è dotata della capacità giuridica (idoneità ad essere titolari di diritti e destinataria di obblighi) fin dal momento della nascita. Il soggetto deve possedere anche la capacità di agire, variamente limitata dal diritto, come nel caso del minore o dell'infermo di mente.

Accanto alle persone fisiche esistono le cosiddette persone giuridiche, come ad esempio una pluralità di persone che danno vita a un'organizzazione al fine di perseguire una finalità comune.

Tra le persone giuridiche si distinguono quelle private da quelle pubbliche (ad esempio lo Stato); tra i soggetti giuridici vanno annoverati tutti quei fenomeni associativi (le cosiddette associazioni di fatto) che, pur privi di un riconoscimento pubblico (non essendo quindi dotati di personalità giuridica) sono tuttavia destinatari di alcune norme giuridiche.

§ 8. I RAPPORTI GIURIDICI

Può definirsi rapporto giuridico la relazione tra due parti regolato dall'ordinamento giuridico.

Normalmente una delle due parti è portatrice di un diritto da difendere (parte attiva), l'altra è destinataria di un dovere da adempiere (parte passiva); ciò significa che ogni rapporto giuridico da luogo a situazioni giuridiche che possono essere attive o passive.

Tra quelle attive ricordiamo:

-il diritto soggettivo, che è l'esplicazione più ampia del diritto del singolo individuo che può decidere se tutelare o meno i propri interessi. L'esercizio di un diritto soggettivo è distinto dalla sua realizzazione, infatti il creditore, quando esige il pagamento del dovuto esercita un suo diritto che però si realizzerà, ossia sarà soddisfatto, solo quando il creditore avrà adempiuto al suo obbligo; -l'interesse legittimo, ossia il diritto fatto valere nei confronti della Pubblica Amministrazione, e consistente nella pretesa che questa agisca secondo legge;

-la potestà, che è il potere/dovere attribuito ad un singolo di agire nell'interesse altrui;

-la facoltà, che è una manifestazione di volontà estrinsecabile o meno dal soggetto che ne è investito;

-l’aspettativa, che è la fase in cui l’acquisto di un diritto da parte di un soggetto dipende da un evento/atto futuro incerto dal quale le parti intendono far partire i suoi effetti, per cui il diritto non si produce se non si verifica l’evento (la cui situazione psicologica del soggetto è di attesa: perciò aspettativa);

-lo status, che è la condizione oggettiva dell’individuo da cui derivano specifici diritti e doveri.

Dalla definizione di rapporto giuridico nasce la principale classificazione dei vari diritti, distinti in:

-diritti patrimoniali, che sono quelli aventi ad oggetto interessi economici;

-diritti non patrimoniali che sono quelli aventi ad oggetto interessi di tipo morale o comunque non economico; tra questi i diritti detti personalissimi come il diritto alla vita e di famiglia;

-diritti assoluti, ossia quelli che possono essere difesi contro chiunque (erga omnes)

-diritti relativi che invece possono essere fatti valere solo contro singole o determinate persone (es le obbligazioni che appunto obbligano il solo debitore);

-diritti di obbligazione, che impongono a qualcuno di fare o non fare qualcosa suscettibile di valutazione economica;

diritti reali che hanno per oggetto una cosa, valgono erga omnes e impongono a chiunque l'obbligo di rispettare l'esercizio della cosa stessa.

I diritti possono essere poi trasmissibili o intrasmissibili, principali ed accessori.

§ 9. SVILUPPO DEL RAPPORTO GIURIDICO. L'ACQUISTO DEL DIRITTO E LA SUA TUTELA

Il rapporto giuridico si costituisce quando un soggetto acquista la titolarità di un diritto.

Il diritto può essere acquisito a titolo originario o derivativo:

-è originario quando sorge senza che sia stato trasmesso da altri. -è invece derivativo quando è trasmesso da altro soggetto. La distinzione è molto imposrtante soprattutto in tema di validità degli atti.

Rientrano nella prima fattispecie l'occupazione e l'invenzione, ossia il ritrovamento di cosa smarrita; fa parte della seconda la successione inter vivos o mortis causa.

La successione può avvenire a titolo universale o particolare.

-è' universale quando un soggetto subentra nella titolarità di tutti i rapporti giuridici facenti capo all'altra persona. Nella successione mortis causa il soggetto che subentra in tutti i rapporti viene chiamato erede.

-è' particolare quando invece si subentra nella titolarità di un solo diritto facente capo ad altra persona. Nella successione mortis causa tale soggetto viene definito legatario.

Quando sorge un conflitto di interessi tra due parti, lo Stato avoca a sè il diritto a dirimere tale conflitto. Così le due parti addivengono alla lite, che deve essere portata in giudizio, cioè all'attenzione di un giudice, tramite quella che viene definita azione (l'actio dei Romani).

L'azione ha natura pubblicistica, in quanto è da considerarsi un compenso che lo Stato da al cittadino nel momento in cui gli toglie la facoltà di farsi giustizia da sè.

Colui che esercita l'azione si chiama attore (colui che agisce) mentre la parte avversa viene chiamato convenuto.

Nel corso del giudizio, l'attore cercherà di difendere la legittimità delle proprie pretese, mentre il convenuto opporrà a questi tutte le eccezioni a sua disposizione per contestare la fondatezza dell'accusa.

ESTINZIONE DEL RAPPORTO GIURIDICO

Come per tutte le vicende umane, l'atto conclusivo di un rapporto giuridico è la sua estinzione.

Un rapporto si estingue quando il titolare perde il diritto senza che questo sia trasmesso ad altri. Questo accade, ad esempio, nel caso di derelictio (dal verbo latino derelinquere che significa abbandonare, è l'atto con cui una persona abbandona una cosa mobile di sua proprietà, che, in tal modo, diventa res derelicta. Per l'art 827 c.c i beni immobili che non hanno proprietari, spettano allo Stato) di cosa immobile.

Altro esempio è se una persona acquista il diritto a titolo di occupazione, la conseguenza è che un altro soggetto lo perde, quindi estingue quel diritto, senza averlo tuttavia trasmesso.

§ 10. LE FONTI DEL DIRITTO

L'espressione fonte del diritto è comunemente usato in due accezioni, la prima per indicare le fonti di creazione o di produzione cioè quelle che formano effettivamente l'ordinamento giuridico, la seconda per indicare le fonti di conoscenza o di cognizione, cioè le raccolte ufficiali di legge che servono a portare queste ultime a conoscenza dei cittadini.

Tradizionalmente, ed in ossequio al principio di gerarchia con le quali si suole indicarle, sono considerate fonti del diritto italiano:

La Costituzione

Le leggi

I regolamenti

Gli usi (o consuetudine).

LE FONTI COMUNITARIE

La nascita dell'Unione Europea ha però fatto entrare in questa gerarchia anche l'Ordinamento Comunitario che emana norme sovranazionali a cui l'Ordinamento Giuridico Italiano deve attenersi. La Corte Costituzionale ha stabilito perciò che le leggi ordinarie devono uniformarsi alle norme europee che quindi si pongono gerarchicamente prima di queste.

Le norme europee possono essere di tre specie:

I regolamenti comunitari, che valgono negli ordinamenti nazionali senza dover essere recepiti dai parlamenti;

Le direttive comunitarie, valide solo se recepite dai parlamenti;

Le raccomandazioni comunitarie, che non sono vincolanti.

GLI USI O CONSUETUDINE

Tra le fonti, abbiamo visto, vengono annoverati gli usi, o consuetudine; in realtà scarsamente considerata dalla dottrina e dalla giurisprudenza italiana, essa è definibile, giuridicamente, come una regola di condotta osservata uniformemente dagli appartenenti ad una societa, con la convinzione di obbedire ad un imperativo giuridico.

Si forma spontaneamente con la costanza, la generalità ed una congrua durata dell'uso, accompagnate dalla convinzione di obbedire ad un comando di legge.

FONTI INDIRETTE

Fonti indirette infine sono la giurisprudenza, ossia il complesso delle decisioni giudiziarie, la dottrina, ossia le risultanze dello studio scientifico del diritto, e l equità, già definita la giustizia del caso particolare, ossia il sentimento di giustizia che attiene ad un singolo rapporto giuridico.

§ 11. LA SUCCESSIONE DELLE FONTI NEL TEMPO

Il caso di conflitto fra più fronti viene risolto tramite lo strumento dell'abrogazione della norma precedente da parte di quella successiva; l'abrogazione, consistente nella capacità del nuovo atto-fonte di sostituirsi, in tutto o in parte, alla disciplina precedente.

L'abrogazione comporta la non applicabilità della norma rispetto a nuovi fatti, mentre continua la sua eventuale efficacia rispetto a fatti che si siano verificati prima dell'abrogazione (solo una legge retroattiva potrebbe far venir meno questa efficacia). L'art. 15 prevede tre tipi di abrogazione:

-l'abrogazione espressa, allorché la fonte successiva indichi puntualmente le disposizioni precedenti abrogate;

-l'abrogazione tacita, che si verifica quando la fonte successiva contiene disposizioni incompatibili con quelle precedenti;

-l'abrogazione implicita, che consegue ad una complessiva modifica della disciplina dell'intero settore rendendola radicalmente superata.

SEZIONE PRIMA

DIRITTO COSTITUZIONALE

CAPO I

LA COSTITUZIONE REPUBBLICANA

§ 1. IL REFERENDUM DEL 1946

Il 2 giugno 1946 gli italiani furono chiamati al referendum per scegliere la forma istituzionale, repubblica o monarchia, ed istituire un assemblea costituente di 556 persone, che nominò al suo interno 75 membri, presieduta dal deputato RUINI, Presidente del Consiglio di Stato, con il compito di redigere la carta costituzionale.

L'esito del referendum, a favore della Repubblica, determinò la prima grande caratteristica del nuovo assetto costituzionale e l'assemblea costituente procedette pertanto all'elezione del Presidente provvisorio della Repubblica nella persona di ENRICO DE NICOLA. Venne così nominata un'apposita commissione per la Costituzione che poi fu costretta a suddividersi in tre sottocommissioni e in altri organi interni per riuscire ad elaborare in tempi brevi un articolato progetto.

La commissione riuscì a definire un progetto e si giunse all'approvazione finale il 22 dicembre 1947.

§ 2. CARATTERI DELLA CARTA COSTITUZIONALE

Per tratteggiare brevemente i caratteri essenziali della Costituzione repubblicana si può dire che essa:

-è innovativa, un esempio è l’art. 3 che aggiunge al principio di uguaglianza formale, quello sostanziale;

-è programmatica, in quanto invita lo Stato ad intervenire per innovare e realizzare i principi costituzionali e in questo senso è programmatica;

-è personalista, perché è stato introdotto il concetto della persona umana;

-è interventista, quest’ultimo non è solo un principio della Costituzione, ma di tutta la produzione normativa;

-è votata perché frutto della votazione dell’Assemblea Costituente in contrapposizione alle costituzioni concessa come quella dello Statuto Albertino;

-è lunga, con 139 articoli;

-è convenzionale perché frutto della collaborazione di differenti ideologie politiche;

-è rigida cioè può essere modificata solo attraverso la procedura aggravata dettata dall’art. 138 e si contrappone alle costituzioni flessibili equiparate alle leggi parlamentari in quanto possono essere modificate con la procedura ordinaria. Una costituzione elastica comporta un indebolimento della stabilità dell’impianto costituzionale, con maggiori possibilità di essere modificata. Restano comunque immodificabili i principi fondamentali in quanto tracciano le linee guida o norme di presupposto dello Stato oltre all’art. 139 espressamente imposto dall’articolo stesso.

Per profilo formale della Costituzione si intende la raccolta delle norme costituzionali, mentre per profilo materiale la parte dell’organizzazione statale che disciplina degli organi costituzionali. Il punto di equilibrio tra il profilo formale e quello materiale, cioè la perfetta coesistenza tra i due profili, rappresenta la Costituzione ottimale.

Se la parte materiale è in contrasto con quella formale la prima deve essere modificata e adeguata alla seconda. Un esempio è l’organo esecutivo, il Governo, quando non risponde più ai requisiti formali deve sostituire i ministri fino ad arrivare alla crisi di Governo.

Se la parte formale che ha problemi di coesistenza con il gruppo sociale è la parte materiale che deve provvedere a modificarla per renderla adeguata alle esigenze delle Nazione. L’unico mezzo per sopprimere per intero la carta Costituzionale è il colpo di Stato.

I PRICIPI FONDAMENTALI

Secondo l'articolo 1. c 2 della costituzione "la sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della costituzione"; nessun organo di Governo potrà vantare una legittimazione autonoma all'esercizio delle massime funzioni statuali, ma dovrà contare su una legittimazione proveniente dal popolo.

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