Diritto Amministrativo

Di Massimo Vaccaro

Un manuale di nuova concezione, basato sulla comprensione dell'impalcatura concettuale del diritto amministrativo.

ALLA RICERCA DI UNA DEFINIZIONE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO

L’articolazione del potere esecutivo: organi di governo e amministrazione

Poteri e norme: le fonti del diritto

L’ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA

L’organizzazione amministrativa e la sua genesi

La disciplina degli enti locali nella legge, il TUEL

Autarchia, autonomia e autotutela degli enti pubblici

L’ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA

L’attività di diritto pubblico, atti e provvedimenti amministrativi

L’invalidità del provvedimento amministrativo

Le regole dell’attività amministrativa. Il procedimento amministrativo, la L. 241/90 e le norme successive

Il potere di autotutela

Gli strumenti di difesa contro l’attività della pubblica amministrazione

L’attività di diritto privato della pubblica amministrazione

I MEZZI, RISORSE UMANE E BENI PUBBLICI

Il rapporto di pubblico impiego

I beni pubblici

LA RESPONSABILITÀ DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E DEI SUOI DIPENDENTI

La responsabilità dell’amministrazione

La responsabilità dei pubblici dipendenti

• Lingua: Italiano
• Editore: Youcanprint
• Data di uscita: 10 lug 2018
• ISBN: 9788894368611

Anteprima del libro

SOMMARIO

PRESENTAZIONE

INTRODUZIONE: ALLA RICERCA DI UNA DEFINIZIONE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO

INTRODUZIONE

L’ARTICOLAZIONE DEL POTERE ESECUTIVO: ORGANI DI GOVERNO E AMMINISTRAZIONE

POTERI E NORME LE FONTI DEL DIRITTO

IL PRINCIPIO GERARCHICO

IL PRINCIPIO DI COMPETENZA

IL PRINCIPIO DEL TEMPO

PARTE PRIMA: L’ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA

INTRODUZIONE ALLA PARTE PRIMA

CAPITOLO 1: L’ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA E LA SUA GENESI

1.1. L’EVOLUZIONE DALL’ UNITÀ AL FASCISMO

1.2. L’EVOLUZIONE DAL 1948 A OGGI

1.3. IL DECENTRAMENTO AMMINISTRATIVO PURO

1.3.1. Le autorità indipendenti

1.4. IL DECENTRAMENTO AUTONOMISTICO

1.4.1. L’art. 117: le potestà normative

1.4.2. L’art. 118: le funzioni amministrative

CAPITOLO 2: LA DISCIPLINA DEGLI ENTI LOCALI NELLA LEGGE, IL TUEL

2.1. I RAPPORTI TRA REGIONI E ENTI LOCALI MINORI

2.2. IL CONTENUTO NECESSARIO DEGLI STATUTI

2.3. LA DISCIPLINA DEGLI ORGANI DI GOVERNO

2.3.a. La forma di governo

2.3.b. Le funzioni del sindaco di amministrazione centrale

2.4. L’ESERCIZIO ASSOCIATO DI FUNZIONI

2.4.a. Le Convenzioni

2.4.b. I Consorzi

2.4.c. Le Unioni di Comuni

2.5. IL CONTROLLO ORGANICO

CAPITOLO 3: AUTARCHIA, AUTONOMIA E AUTOTUTELA DEGLI ENTI PUBBLICI

PARTE SECONDA: L’ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA

INTRODUZIONE ALLA PARTE SECONDA

CAPITOLO 1: L’ATTIVITÀ DI DIRITTO PUBBLICO, ATTI E PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI

1.1. INTRODUZIONE

1.2. ATTI E PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI

1.3. I PROVVEDIMENTI VINCOLATI E PROVVEDIMENTI DISCREZIONALI: LA DISCREZIONALITÀ AMMINISTRATIVA

1.4. LA DISCREZIONALITÀ TECNICA

1.5. I PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI

1.5.a. Le caratteristiche proprie del provvedimento

1.5.b. Gli elementi essenziali e accidentali del provvedimento amministrativo

1.5.c. Gli effetti del provvedimento

1.5.d. Categorie particolari di atti e provvedimenti

1.6. LA POSIZIONE DEL PRIVATO NEI CONFRONTI DELL’ ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA DI DIRITTO PUBBLICO: L ' INTERESSE LEGITTIMO

CAPITOLO 2: L’INVALIDITÀ DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

2.1 INTRODUZIONE

2.2. I VIZI CHE DETERMINANO LA NULLITÀ

2.2.a. Il difetto assoluto di attribuzione

2.2.b. La mancanza di un elemento essenziale

2.2.c. La violazione o elusione di giudicato

2.3. I VIZI CHE DETERMINANO L’ANNULLABILITÀ

2.3.a. Incompetenza relativa

2.3.b. Eccesso di potere

2.3.c. La violazione di legge

CAPITOLO 3: LE REGOLE DELL’ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA. IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO, LA L. 241/90 E LE NORME SUCCESSIVE

3.1. INTRODUZIONE

3.2. I PRINCIPI GENERALI DELL'AZIONE AMMINISTRATIVA E LA 241/90

3.2.a. L’efficienza

3.2.b. La trasparenza

3.2.c. Il giusto procedimento

3.3. LE REGOLE DELL ' AZIONE AMMINISTRATIVA NELLA 241/90 E NELLE NORME SUCCESSIVE, IN SINTESI

3.3.a. I tempi dell’azione amministrativa

3.3.b. Le norme di snellimento

3.3.c. Le conseguenze dell’inerzia

3.4. LA TRASPARENZA NELLA 241/90 E LA SUA SUCCESSIVA EVOLUZIONE

3.4.a. La prima fase: la trasparenza come accesso ai documenti e come obbligo di comunicazione

3.4.b. La seconda fase: comunicazione pubblica e normative specifiche

3.4.c. La terza fase: il FOIA

3.4.d. La differenza applicativa tra le tre normative

3.5. LA PARTECIPAZIONE A PROCEDIMENTO

3.6. IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO

3.7. LA SCIA E LE ALTRE SEMPLIFICAZIONI

3.8. LE CONSEGUENZE DELLA VIOLAZIONE DELLE NORME SUL PROCEDIMENTO: I COSIDDETTI VIZI NON INVALIDANTI

CAPITOLO 4: IL POTERE DI AUTOTUTELA

4.1. INTRODUZIONE AUTOTUTELA ESECUTIVA E AUTOTUTELA DECISORIA

4.2. LE FORME DELL'AUTOTUTELA DECISORIA

4.3. L’ANNULLAMENTO D’UFFICIO

4.4. LA REVOCA

4.5. L’AUTOTUTELA CONSERVATIVA: GLI ATTI DI CONVALIDA

CAPITOLO 5: GLI STRUMENTI DI DIFESA CONTRO L’ATTIVITÀ DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

5.1. INTRODUZIONE: RICORSI AMMINISTRATIVI E RICORSI GIURISDIZIONALI

5.2. I RICORSI AMMINISTRATIVI

5.2.a. Il ricorso gerarchico

5.2.b. Il ricorso per opposizione

5.2.c. Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica

5.3. I RICORSI GIURISDIZIONALI

5.3.a. L’azione di annullamento

5.3.b. L’azione per il risarcimento

5.3.c. L’azione avverso il silenzio

CAPITOLO ATTIVITÀ DI DIRITTO PRIVATO DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

6.1. INTRODUZIONE

6.2. GLI ACQUISTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

6.2.a. La normativa sugli appalti: uno sguardo d’insieme

6.2.b. Tipi di contratto

6.2.c. Chi è tenuto ad acquistare attraverso le procedure e chi può partecipare alle procedure per presentare un’offerta

6.2.d. I tipi di procedura

6.2.e. dal diritto pubblico al diritto privato: l’aggiudicazione e la stipula del contratto

6.2.f. il Mercato elettronico

6.3. LE SOCIETÀ IN MANO PUBBLICA

6.3.a. L’applicazione delle normative sulla trasparenza

6.3.b. L’applicazione del procedimento a evidenza pubblica

6.4. GLI ACCORDI SOSTITUTIVI O INTEGRATIVI DI PROVVEDIMENTO

PARTE TERZA: I MEZZI, RISORSE UMANE E BENI PUBBLICI

CAPITOLO 1: IL RAPPORTO DI PUBBLICO IMPIEGO

1.1. INTRODUZIONE

1.2. LA CONTRATTAZIONE COLLETTIVA NEL PUBBLICO IMPIEGO

1.3. LA DIRIGENZA PUBBLICA

CAPITOLO 2: I BENI PUBBLICI

2.1. I BENI PUBBLICI E LA DISCIPLINA DEL CODICE CIVILE

2.2. IL FEDERALISMO DEMANIALE

2.3. GLI EFFETTI DELLE PRIVATIZZAZIONI

2.4. LA CARTOLARIZZAZIONE, LA PATRIMONIO SPA E L’AGENZIA DEL DEMANIO

PARTE QUARTA: LA RESPONSABILITÀ DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E DEI SUOI DIPENDENTI

INTRODUZIONE: LA DISTINZIONE TRA I VARI TIPI DI RESPONSABILITÀ

CAPITOLO 1: LA RESPONSABILITÀ DELL’AMMINISTRAZIONE

1.1. LA RESPONSABILITÀ DERIVANTE DA ATTIVITÀ DI DIRITTO PRIVATO

1.2. LA RESPONSABILITÀ DERIVANTE DA ATTIVITÀ PROVVEDIMENTALE

CAPITOLO 2: LA RESPONSABILITÀ DEI PUBBLICI DIPENDENTI

2.1. LA DISCIPLINA COSTITUZIONALE

2.2. DEFINIZIONE E CARATTERI DELLA RESPONSABILITÀ ERARIALE

2.3. GLI ELEMENTI STRUTTURALI DELL’ILLECITO

2.4. IL GIUDICE DEL DANNO ERARIALE: LA FUNZIONE GIURISDIZIONALE DELLA CORTE DEI CONTI

APPENDICI

CLASSIFICAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI E LESSICO

FORME DI GOVERNO

LO STATO DI DIRITTO

INDICE RAGIONATO

MASSIMO VACCARO

DIRITTO AMMINISTRATIVO

L’ATENEO EDIZIONI

Prima Edizione, Giugno 2018. Collana "Ragioniamo

Insieme". A cura di Andrea Marinucci Foa.

© 2018, L’Ateneo s.r.l.

Presentazione

C’è una caratteristica curiosa nel diritto amministrativo: è praticamente dappertutto, ma pochi sembrano accorgersene. È nel quotidiano della nostra vita di cittadini (quanti hanno una patente di guida o un’abilitazione?), viene applicato più o meno consapevolmente da molti professionisti: architetti e geometri che chiedono titoli edilizi, medici che fanno certificati, commercialisti che preparano la SCIA per i clienti, per non parlare di notai e farmacisti che ci sono dentro fino al collo e, naturalmente, di impiegati pubblici che lo applicano per mestiere.

È così presente che forse sarebbe una buona idea inserirlo nei programmi scolastici, almeno quanto basta per renderci tutti consapevoli dei nostri diritti. Eppure lo sottovalutiamo. Esclusi gli operatori del diritto, la gran parte delle persone lo studia una volta sola, per un esame universitario o per un concorso pubblico. Poi tutto finisce lì.

Chi si è trovato nella condizione di doverlo studiare non ne ha di solito una bella immagine; in tanti anni di corsi ho sentito spesso dire che è brutto, ostile, noioso e incomprensibile.

Ma è veramente così? Secondo me no. Certo, il brutto e il bello sono soggettivi, e comunque è vero che non è facile trovare la bellezza nel diritto. Non è affatto ostile e incomprensibile. Come ogni ambito, ha dei concetti che non sono proprio immediati, ma non è una materia più difficile di tante altre, non più della fisica, della chimica o della matematica.

A cosa si deve la sua brutta fama, allora? Forse proprio a come viene proposto certe volte, un’immensa sequenza di nozioni scollegate, una gigantesca lista da imparare, una specie di barocca costruzione ai limiti della logica.

Se avete avuto questa impressione, siete partiti col piede sbagliato.

Molto dipende dal linguaggio che viene utilizzato. Per carità, il linguaggio tecnico esiste nel diritto come in molte altre discipline ed è un veicolo imprescindibile di concetti specifici. È pur vero che la lingua del diritto non è fatta solo di linguaggio tecnico, ma anche di componenti che col diritto niente hanno a che fare; è piena di arcaismi, utilizza gli avverbi in un modo tutto suo, ama i periodi lunghi e complessi, dà il peggio di sé nella ricerca di un’eleganza il più possibile forbita. Sembra seguire l'atteggiamento di quei giuristi che amano sentirsi un po’ degli eletti, gente che padroneggia qualcosa che i comuni mortali non conoscono. Ma spesso fa fare alla lingua del diritto più la figura del latinorum di Don Abbondio che non quella del linguaggio esatto di una disciplina, tanto che si è meritato il soprannome ironico di giuridichese.

Chi legge un testo di diritto si trova di fronte spesso – oltre agli ostacoli del linguaggio – anche una seconda difficoltà: quella di distinguere ciò che è importante da ciò che è secondario. Nello scrivere di diritto si tende ad essere precisi e corretti in tutto e a eliminare quindi ogni margine di approssimazione, perché la precisione concettuale in questa materia è molto importante. Però poi si finisce per scrivere sempre come se a leggere fossero dei giuristi e non delle persone che stanno movendo i primi passi in un ambito di conoscenza o cercano di recuperarne una perduta.

Nello scrivere questo libro ho tentato di evitare tutte queste trappole: ho ridotto al minimo il linguaggio tecnico, cercato di eliminare tutti gli orpelli linguistici che mi sembravano inutili utilizzando il più possibile un italiano normale. La distribuzione degli argomenti è più simile a quella di un corso che a quella di un libro di testo e ho cercato di tralasciare i dettagli non essenziali affinché i concetti fondamentali rimanessero in evidenza.

L’idea era quindi quella di scrivere un testo capace di trasmettere nel modo più chiaro possibile l’impalcatura concettuale della materia, la base su cui poi costruire se necessario una conoscenza più articolata e approfondita.

Giudicherete voi se ci sono riuscito.

DIRITTO AMMINISTRATIVO

A mio padre, che mi ha indicato la strada.

A Lucia e Roberto che la percorrono con me.

Ai miei studenti perché ho imparato più io da loro che loro da me.

INTRODUZIONE: ALLA RICERCA DI UNA DEFINIZIONE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO

Introduzione

Prima di tutto, di cosa parliamo quando parliamo di diritto amministrativo?

Probabilmente, se avete già aperto un testo specializzato, avrete trovato una definizione che suona più o meno così: "Il diritto amministrativo è quella branca del diritto pubblico che regola l'organizzazione della pubblica amministrazione e i rapporti tra questa e i cittadini. Il che è verissimo, ma probabilmente non è abbastanza chiaro, soprattutto per chi non ha gli strumenti per identificare il concetto stesso di pubblica amministrazione. Per fare chiarezza dunque, si potrebbe andare alla ricerca di una definizione di pubblica amministrazione. Proviamo a partire da lì: dal concetto di amministrazione pubblica. Anche qui troveremo una grande quantità di definizioni e descrizioni che però, grosso modo, concorderanno nel dire che si tratta dell’organizzazione che svolge l’attività diretta alla cura concreta degli interessi pubblici. Bene, allora sposteremo la nostra attenzione sul concetto di interesse pubblico, e scopriremo che è in genere concepito come un interesse che viene definito tale in un determinato ordinamento statuale in un certo periodo storico".

Ottimo, siamo arrivati alla stupefacente conclusione che il diritto amministrativo è il diritto che disciplina una organizzazione i cui confini sono incerti, il cui compito è di curare un interesse che ci appare come vago e indefinito… oppure che siamo caduti in un circolo vizioso di definizioni che si completano l’una con l’altra ma il cui significato complessivo ci sfugge. Lasciamo da parte per un po' le definizioni, e cerchiamo di chiarirci le idee in un altro modo. Torniamo indietro di qualche passo, alla famosa teorizzazione della separazione dei poteri, che è la pietra miliare del diritto pubblico. Nella sua versione più semplice, la teoria della separazione implica semplicemente che il potere, inteso come quella sovranità che la collettività esercita su un determinato territorio, può essere suddiviso in tre differenti funzioni: legislativa, esecutiva, giurisdizionale.

Il legislativo è definito come potere di fare le leggi, dunque le regole che tutti sono tenuti a rispettare, l’esecutivo come il potere (ma anche dovere) di attuarle, il giurisdizionale di risolvere le controversie in ordine alla loro applicazione, di pronunciare, cioè, la regola giuridica da applicarsi a un caso concreto.

La finalità principale della teoria è facile da intuire: affidare ognuno dei tre poteri a differenti organi dello Stato fa sì che il sistema nel suo complesso tenda all’equilibrio, poiché ogni organo tenderà a difendere dagli altri le proprie attribuzioni. In sintesi, gli organi titolari dei tre poteri – la o le camere rappresentative, la magistratura, il Governo (o il Presidente, che nei sistemi presidenziali è il titolare del potere esecutivo) – sono messi in condizione di difendersi dallo sconfinamento nella propria area di potere con meccanismi che variano da costituzione a costituzione, ma che comunque garantiscono che permanga una situazione di equilibrio. Oltre alla notevole funzione di garantire l’equilibrio del sistema, la tripartizione ci assiste anche nel definire meglio il contenuto di ogni singolo potere e le relazioni tra loro.

Anche a una semplice lettura delle loro definizioni più classiche, salta all’occhio di chiunque che tutti e tre i poteri sono definiti in relazione al loro rapporto con la legge: uno la elabora, l’altro la applica al caso concreto, l’altro la esegue. C’è una disparità tra il primo e gli ultimi due, che sono chiamati – seppure in modo differente – a dare applicazione concreta alle regole definite dall’altro. Dunque dei tre poteri quello preminente è inevitabilmente il legislativo e gli altri due sono funzionali a esso. Da ciò discende il pilastro fondante dell’architettura dei sistemi democratici, che affidano ai rappresentanti diretti del popolo – la camera elettiva – il potere legislativo. Questo accade sempre, a prescindere dalla forma di governo, ossia da come sono distribuiti i poteri nei singoli sistemi. La finalità dell’attribuzione ai rappresentanti diretti del popolo del potere legislativo è il modo che il diritto pubblico ha per assicurare che si realizzi l’idea stessa di democrazia (intesa etimologicamente come governo del popolo): quella di una comunità che collettivamente elabora le regole di convivenza che vigono al suo interno. Tanto è importante il ruolo del potere legislativo che le norme che esso che elabora sono protette da un altro principio fondante, quello di legalità, che fa sì che determinati aspetti fondamentali dell’ordinamento (l’attribuzione del potere amministrativo, la definizione dei reati e delle pene) debbano necessariamente essere disciplinati – almeno in via generale – dalla legge.

Il contenuto proprio del potere legislativo è forse il più intuitivo: fissare le regole giuridiche di una determinata comunità, cristallizzate in quegli atti che chiamiamo leggi, e che condizioneranno tanto la vita di tutti gli appartenenti alla comunità quanto l’azione degli altri due poteri: l’esecutivo e il giudiziario. Anche il potere giudiziario ha un contenuto che è relativamente facile da intuire: pronunciare la regola giuridica valida in relazione a un caso di vita concreto. Che si tratti della violazione di una norma penale, di una azione amministrativa sospetta di illegittimità, di definire l’attribuzione di un diritto in una controversia tra privati, si tratta pur sempre di applicare le regole giuridiche a un fatto accaduto.

Più sfuggente è invece l’analisi del contenuto del potere esecutivo. In che senso svolge il compito di dare concreta attuazione alla legge?

Se diamo uno sguardo alla realtà che ci circonda, scopriamo che ciò che noi chiamiamo genericamente Stato svolge – attraverso i vari uffici (le pubbliche amministrazioni) – una infinità di compiti concreti praticamente in ogni settore: dalla polizia alla sanità, dalla scuola ai trasporti, dalla regolazione di attività economiche fino alla loro stessa gestione. Sono compiti così diversi nel contenuto e negli strumenti utilizzati che si fatica a trovare un minimo comune denominatore. E non solo, alcune attività sono state via via assunte dalle organizzazioni statali (si pensi alla scuola e alla sanità), proprio per assicurarne l’accesso a tutti i cittadini, altre hanno seguito successivamente il percorso inverso, e dalla gestione statale sono state di nuovo portate nel mercato. È accaduto – come sappiamo – alla telefonia e a molte altre. Ed è naturale che sia così: al potere esecutivo è demandato il compito di dare attuazione alla legge ed è quindi la legge che identifica quali interessi l’ordinamento ritiene pubblici e quindi vadano perseguiti, e con quali mezzi. La ricerca di un interesse che debba necessariamente essere pubblico si è rivelata vana. La scelta degli interessi da perseguire è quindi legata a molti fattori, varia da ordinamento a ordinamento e anche all’interno di un singolo ordinamento varia a seconda del momento storico.

Tutto questo ci porta a una collocazione del concetto di pubblica amministrazione più concreto e oggettivo: è l’organizzazione attraverso cui il potere esecutivo esplica la propria azione di concretizzazione degli interessi che la legge ha assunto come particolarmente importanti per la comunità, e dunque pubblici.

Ora possiamo ripartire da capo e dare una risposta al nostro quesito: cos’è il diritto amministrativo? Semplicemente quella parte del diritto che contiene le regole dell’organizzazione e dell’azione dell’amministrazione pubblica.

L’articolazione del potere esecutivo: organi di governo e amministrazione

Cerchiamo di analizzare adesso alcuni aspetti e caratteristiche fondamentali della complessa organizzazione del potere esecutivo. Sommariamente possiamo osservare che essa ha almeno due componenti: la parte apicale, cioè quella parte che è espressione della politica e il resto dell’organizzazione, che ha invece solo compiti di realizzazione.

La parte apicale è sempre rappresentata da un organo di governo, inteso come organo di natura politica. Questo può essere di tipo monocratico (cioè composto da una sola persona) o collegiale, a seconda della forma di Governo disegnata dalle singole costituzioni, ma è comunque collegato al corpo elettorale in via diretta o indiretta. È ad esempio monocratico nei sistemi presidenziali (come quello statunitense) dove il titolare del potere è il presidente, mentre è collegiale nei sistemi parlamentari classici, come quello italiano, dove il titolare del potere è nel suo complesso il Governo.

Ma qual è il ruolo dell’organo di vertice del potere esecutivo, e perché ha sempre un collegamento con corpo elettorale?

La risposta sta nel concetto, non proprio intuitivo, di indirizzo politico. Proviamo a dare una spiegazione. Con le definizioni del potere legislativo e di quello esecutivo altro non facciamo che descrivere il loro nucleo essenziale di attribuzioni: quando definiamo il legislativo semplicemente il potere di fare le leggi è per descriverne la funzione essenziale che è rappresentare la comunità nazionale.

L’aspetto che non è subito evidente è che attraverso di esso, o meglio attraverso il Parlamento che ne è il titolare, la