Tutor Magistralis: Come e perché diventare Magistrati

Di Maria Rosaria Sodano

Tutor Magistralis si propone come guida per aspiranti Magistrati pensata e attuata attraverso la sperimentazione pratica. L’opera esordisce con l’esposizione della normativa e prassi che attualmente disciplinano il concorso in Magistratura, non mancando di fare il punto di tutti gli aspetti critici che esso presenta. Viene quindi consigliato un preciso percorso didattico personalizzato, attuabile attraverso lo studio ragionato delle materie oggetto di prova (diritto civile, diritto amministrativo e diritto penale). Nella parte centrale dell’opera vengono sviluppate 15 esercitazioni, 30 tracce guidate e 15 temi svolti, suggeriti attraverso l’esposizione di una metodica progressiva, volta ad accompagnare il lettore verso l’obiettivo finale, quello dello “scrivere vincente”.

• Lingua: Italiano
• Editore: la Bussola
• Data di uscita: 2 nov 2023
• ISBN: 9791254743836

Anteprima del libro

979-12-5474-383-6_sodano_cop.jpgbussola1

Maria Rosaria Sodano

Tutor Magistralis

Come e perché diventare Magistrati

bussola2bussola3

© All rights reserved

isbn 979-12-5474-383-6

roma ottobre 2023

A mio marito Gianni,

fedele compagno di vita

Sommario

Ringraziamenti 4

Abbreviazioni 5

Prefazione 6

capitolo i 8

il concorso in magistratura di ieri 8

capitolo ii 14

il concorso in magistratura di oggi 14

normativa e prassi 14

capitolo iii 20

prospettive di riforma 20

capitolo iv 23

lo studio ragionato e lo scrivere vincente 23

capitolo v 31

quindici esercitazioni svolte di diritto penale 31

diritto amministrativo e civile 31

Diritto penale 31

N 1. I diritti e le facoltà della persona offesa nel processo penale 31

N 2. Aspetti teorico-applicativi del principio di offensività nell’ordinamento penale italiano 38

N 3. La nuova disciplina della legittima difesa domiciliare 46

N 4. Il concorso apparente di norme penali 54

N 5. Abolitio criminis e depenalizzazione 59

Diritto amministrativo 65

N 1. La valutazione del danno ambientale secondo il principio di chi inquina paga 65

N 2. La concessione demaniale marittima 70

N 3. Il potere regolatorio e sanzionatorio delle Autorità indipendenti in tema di illeciti concorrenziali 73

N 4. La legittimità e il merito nell’azione amministrativa 78

N 5. La circolare amministrativa. Regime impugnatorio 82

Diritto Civile 85

N 1. Il trust 85

N 2. La tutela del diritto alla riservatezza nell’ambito della protezione dei dati personali 92

N 3. La compensatio lucri cum damno 96

N 4. Il dolo testamentario e la captatio benevolentiae 99

N 5. La divisione ereditaria 101

capitolo vi 105

trenta tracce guidate di diritto penale 105

diritto amministrativo e civile 105

Diritto penale 106

N 1. Il candidato, premessi brevi cenni sulla rilevanza degli stati emotivi o passionali sull’imputabilità, esamini la loro incidenza sulla sussistenza degli elementi costitutivi del reato con particolare riguardo alle cause di giustificazione, oltre che sulla determinazione della pena 106

N 2. Il candidato, premessa una compiuta disamina sui principi nazionali e sovranazionali in tema di tutela della libertà di stampa, esamini l’esimente putativa del diritto di cronaca nel caso di errore sulla verità della notizia 107

N 3. Il candidato premessa una breve disamina sulla giurisprudenza europea con riguardo al principio del ne bis in idem, ne esamini le concrete applicazioni nel diritto interno con riguardo agli illeciti penali ed amministrativi di omesso versamento Iva e di manipolazione del mercato 108

N 4. Il candidato dopo aver illustrato i principi posti a fondamento della successione della legge penale nel tempo e del concorso apparente di norme, esamini il reato di indebita percezione di erogazione pubbliche in rapporto alle fattispecie penali di cui agli artt. 640 e 640-bis c.p. 109

N 5. Il concorso doloso nel fatto colposo del terzo con particolare riguardo alla responsabilità del sanitario nel fatto doloso commesso dal paziente 111

N 6. Profili organizzativi e gestori del soggetto autore del reato di gestione illecita di rifiuti con particolare riguardo al carattere abusivo della condotta illecita e alla corrispondente responsabilità amministrativa dell’ente nell’ambito del quale è ipotizzabile il reato 111

N 7. La tutela anticipata nel reato di traffico di influenze illecite. Illustri il candidato le problematiche connesse al concorso o assorbimento con i reati di cui agli artt. 318 e 319 c.p., con particolare riguardo all’abrogazione del reato di millantato credito 113

N 8. Il candidato, premessi brevi cenni sul reato associativo, si soffermi sulla differenza con il concorso di persone nel reato illustrando la natura giuridica della finalità criminosa nel reato plurisoggettivo 114

N 9. La tutela penale della libera concorrenza con particolare riguardo al reato di estorsione e a quelli di turbata libertà dell’industria e del commercio 115

N 10. La responsabilità degli enti nel caso di reati colposi, con particolare riguardo al reato di epidemia colposa 116

Diritto amministrativo 117

N 1. Il candidato premessi brevi cenni sul principio di sussidiarietà, illustri le modalità di esercizio delle funzioni amministrative degli enti locali attraverso forme associative e non associative, individuandone le caratteristiche, differenze e/o interferenze 117

N 2. Il candidato premessi brevi cenni sull’organizzazione del personale degli enti pubblici esamini la disciplina applicabile ai dipendenti delle società pubbliche con particolare riguardo alle modalità di reclutamento e alla flessibilità delle sedi 118

N 3. Il candidato, dopo aver illustrato i limiti al sindacato del g.a. nei confronti delle sanzioni applicate dall’Antitrust in materia di tutela della concorrenza, esamini le modalità di esecuzione del giudicato amministrativo nell’ipotesi di annullamento di provvedimento sanzionatorio in caso di inerzia o elusione da parte della P.A. 119

N 4. La tutela degli interessi diffusi dinnanzi alla P.A. e al G.A. con particolare riguardo a quelli esercitabili nella materia ambientale ai fini del rilascio dell’autorizzazione integrata ambientale ( A.I.A.) 120

N 5. Il candidato premessi brevi cenni sugli accordi di micropianificazione privata, illustri la disciplina dei diritti edificatori, con particolare riguardo alla pubblicità delle loro vicende circolatorie 122

N 6. L’avvalimento nelle A.T.I. (o R.T.I.) ai fini della stipula di contratti pubblici 123

N 7. La tutela cautelare nel processo amministrativo 125

N 8. Il candidato, premessi cenni generali sui principi posti a fondamento del riparto tra giurisdizione ordinaria e amministrativa, illustri, dandone adeguata esemplificazione, quali sono i limiti interni alla giurisdizione ordinaria 127

N 9. Il sindacato del g.a. in tema di compatibilità ambientale alla luce dei principi comunitari posti a presidio dell’azione amministrativa 128

N 10. L’atto amministrativo implicito 129

Diritto civile 130

N 1. Il candidato, premessi brevi cenni sull’accessione e usucapione di beni immobili, esamini le varie fattispecie di accessione verticale con particolare riguardo alle conseguenze relative all’accessione di un bene su terreno comune, all’accessione invertita e a quella inerente i rapporti con la Pubblica Amministrazione 130

N 2. Il candidato, premessi cenni generali sulle modalità relative all’adempimento delle obbligazioni pecuniarie, esamini la responsabilità conseguente al pagamento effettuato a persona diversa del creditore da parte del soggetto incaricato dal solvens 132

N 3. La tutela dell’apparenza del diritto con particolare riguardo ai casi di rappresentanza 133

N 4. La responsabilità per fatto illecito altrui con particolare riguardo a quella del proprietario di un autoveicolo 134

N 5. La nullità dei negozi giuridici concernenti immobili gravati da irregolarità urbanistiche non sanate o insanabili 135

N 6. Il candidato, dopo aver esaminato le modalità relative all’acquisto della qualità di erede, esamini la posizione del chiamato all’eredità in possesso dei beni ereditari e ne individui la tutela con riguardo alla disposizione testamentaria che ne rimetta gli effetti alla volontà di un terzo 136

N 7. Il candidato, premessi brevi cenni sui mezzi di garanzia patrimoniale personale e reale del debitore e sui principi che li governano, esamini la natura giuridica e la disciplina del patto marciano e del pegno non possessorio 137

N 8. Il candidato premessi brevi cenni sullo spirito di liberalità e sul motivo ointeresse a donare, esamini la disciplina della donazione pura e di quellemotivate (remuneratoria, obnuziale, condizionata, modale) 138

N 9. Il candidato, premessa una compiuta disamina sulla natura giuridica e sui contenuti tipici del testamento, esamini la questione relativa all’inammissibilità ed inefficacia delle disposizioni testamentarie atipiche con particolare riguardo alla diseredazione meramente negativa 139

N 10. Il principio dell’autonomia privata nel trust liquidatorio, familiare e testamentario. La tutela dei creditori 140

capitolo vii 142

quindici temi svolti di diritto penale 142

diritto amministrativo e civile 142

con scaletta particolareggiata 142

Diritto penale 142

N 1. Il candidato, premessi cenni generali sul concorso apparente di norme penali e sui criteri utilizzabili per escluderlo o per ritenerlo sussistente, svolga una compiuta disamina, previa adeguata esemplificazione, del reato a progressione criminosa e di quello complesso 142

N 2. Il campo di applicazione del principio di irretroattività della norma penale sfavorevole, con riferimento anche all’esecuzione delle pene detentive e delle misure alternative alla detenzione. 148

N 3. Il candidato, premessi cenni generali sul reato omissivo improprio, tratti della responsabilità del datore di lavoro nel caso di delega di funzioni 154

N 4. Il candidato, premessi cenni generali sul principio di legalità in rapporto alle norme penali in bianco, esamini le fattispecie penali di cui agli art. 650-388 c.p. illustrando in materia i limiti del sindacato del giudice penale 162

N 5. La cooperazione colposa nei reati di pericolo per la vita e l’incolumità delle persone con particolare riguardo al reato di epidemia 173

Diritto Amministrativo 180

N 1. La responsabilità civile della P.A. per fatto illecito del dipendente 180

N 2. La tutela giurisdizionale in tema di danno da ritardo della P.A. 186

N 3. La tutela dell’affidamento incolpevole del privato nella fase precontrattuale del procedimento di evidenza pubblica 192

N 4. Il candidato, premessa una compiuta disamina sui principi e disciplina posti a fondamento dell’espropriazione per pubblica utilità, esamini i casi di espropriazione indiretta attuata attraverso la rinunzia abdicativa o l’usucapione da parte della P.A. di un bene occupato 200

N 5. L’obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo con particolare riguardo alla motivazione postuma 205

Diritto Civile 210

N 1. L’azione di arricchimento senza causa con particolare riferimento all’arricchimento imposto e indiretto. Definito il carattere sussidiario dell’azione, chiarisca il candidato i limiti di proponibilità della domanda di indennizzo successivamente all’instaurazione di un giudizio di adempimento contrattuale 210

N 2. Il candidato, premessa una completa disamina sul divieto dei patti successori, esamini nello specifico il patto di famiglia individuandone natura giuridica e disciplina con particolare riguardo al fenomeno successorio 218

N 3. Il candidato, premessa una compiuta disamina del legato in generale e di quello di contratto, illustri la disciplina del legato di contratto di rendita vitalizia distinguendolo dal mero legato di rendita vitalizia 222

N 4. Il candidato, premessi cenni generali sull’usura pecuniaria e reale, esamini i rimedi posti a tutela del mutuatario in entrambe le ipotesi oltre che nel caso di usura sopravvenuta 226

N 5. Il candidato, premessi brevi cenni sugli elementi accidentali della donazione, esamini la disciplina del patto di riversibilità nei confronti del donante evidenziandone gli effetti sia nel caso di reversibilità reale che obbligatoria 231

Maria Rosaria Sodano

Ringraziamenti

Questo libro non avrebbe visto la luce senza il contributo dei ragazzi di Tutor Magistralis, un gruppo di giovani e brillanti laureati che ha accettato di studiare con me per circa un anno e che ha creduto, con coraggio e passione, nella valorizzazione intelligente del proprio sapere giuridico.

Molti degli elaborati che sono qui riportati sono frutto del loro comune impegno e sono serviti a tantissimi altri che hanno potuto seguirne l’esempio condividendoli sul sito Tutor Magistralis.

Liberarsi degli orpelli di una preparazione mnemonica e poco ragionata non è cosa facile. Accettare però questa sfida può essere un punto di svolta vincente per la preparazione giuridica oltre che per il proprio futuro percorso professionale. Il metodo ragionato deve diventare, per tutti, una costante di vita, un modo per affrontare le prove più ardue e più difficili, un imperativo categorico che consentirà di svolgere una qualsivoglia professione legale al meglio delle proprie capacità personali.

Mi corre perciò l’obbligo di ringraziare sentitamente e singolarmente, secondo un rigoroso ordine alfabetico, Simona Altese, Maria Vincenza Biscaglia, Alice Cometto, Angelo Filippazzo, Ernesto Fiorentino, Giovanni Fornabaio, Ilaria Marrone, Martina Mazzei, Alberto Parmentola, Barbara Pibiri, Francesca Zoboli.

A tutti mi rivolgo in prima persona chiamandovi sempre così miei cari ragazzi… Sono certa che non dimenticherete questa esperienza e ne farete tesoro per tutta la vita, come, del resto è avvenuto per me. Ricordatevi sempre che i sogni, anche quelli più grandi ed ambiziosi, diventano realtà soltanto attraverso lo studio e l’impegno quotidiano.

Grazie, Grazie, Grazie!

Maria Rosaria Sodano

Abbreviazioni

Cassazione Cass.

Civile civ.

Codice civile c.c.

Costituzione Cost.

Corte costituzionale Corte cost.

Codice penale c.p.

Codice procedura civile c.p.c.

Codice procedura penale c.p.p.

Decreto legislativo D.lgs.

Espropri espr.

Giudice Amministrativo G.A.

Giudice Ordinario G.O.

Legge L.

Legge del procedimento amministrativo L.p.a.

Seguenti s.s.

Pubblica Amministrazione P.A.

penale pen.

Regio decreto R.D.

Sezioni Unite S.U.

Testo Unico T.U.

Trattato Unione Europea T.U.E.

Testo Unico Enti Locali T.U.E.L.

Prefazione

Tutor Magistralis potrebbe sembrare, a prima vista, un prontuario di tecnica per il superamento del concorso in magistratura, un testo simile ai tanti disponibili sul mercato, predisposti dalle scuole di formazione per facilitare ed indirizzare lo studio dei candidati, con la non recondita idea di proporre, per quanto attiene alla prova scritta, delle tracce — o meglio degli argomenti — che possano in qualche modo essere presi in considerazione dai componenti della Commissione esaminatrice. Si tratta, naturalmente, di opere validissime che constano della collazione di molteplici elaborati, predisposti sulla base di argomenti e tematiche scelte dai responsabili dei corsi e corredati da pregevoli istruzioni operative finalizzate all’acquisizione di adeguate tecniche di svolgimento. L’obiettivo di questo lavoro, pur non rinunciando all’esposizione di suggerimenti e istruzioni circa la tecnica da adottare per studiare e scrivere un buon tema, è tuttavia un altro, e ben più ambizioso. Quello di parlare di cosa è stato, cosa è oggi e che cosa dovrebbe essere il concorso in magistratura onde permetterne l’accesso vincente a giovani laureati in giurisprudenza che siano in grado di dimostrare di essere pronti ed adeguati per svolgere la funzione giurisdizionale.

Si tratta del perseguimento di una finalità di giustizia che muove da un dato di fatto purtroppo ineludibile, quello secondo cui dobbiamo, da tempo, prendere atto che la valorizzazione del merito è sempre meno assicurata nei concorsi pubblici, sì da costituire una delle più importanti cause dell’inefficienza ed inefficacia dell’azione amministrativa. Anche il concorso in magistratura non se ne sottrae e rischia di compromettere il sano e corretto esercizio della giurisdizione.

È per questo che chi scrive ritiene doveroso partire dalla storia del concorso, dai requisiti di accesso previsti dalla legge e dalla normativa e prassi oggi vigente, premessa indispensabile per affrontare poi in concreto la disamina dei requisiti di merito necessari per accedere alla professione di magistrato. Solo partendo da queste premesse è infatti possibile avanzare serie proposte di cambiamento e preparare i candidati ad una scelta professionale quanto più consapevole.

La normativa e la prassi regolative dell’accesso in magistratura si sono stratificate negli anni, senza che il legislatore abbia proceduto a una disciplina regolamentare unitaria ed organica. Inoltre la specificità del concorso in magistratura, regolato dal decreto legislativo n. 2006/160 e succ. mod. e in parte anche da norme obsolete risalenti al 1925, prevede che a disciplinarne lo svolgimento sia compito del Consiglio superiore della magistratura, in qualità di organo di autogoverno della magistratura e del Ministero di Giustizia cui sono demandati l’adempimento di doveri di alta sorveglianza amministrativa, tradizionalmente riservati al Ministro della Funzione pubblica. Ne è derivato un unicum che mal si raccorda con gli altri concorsi e che consegna, nella prassi, una discrezionalità tecnica eccessiva sia all’organo di autogoverno dei magistrati, chiamato a dare un parere sulla nomina dei componenti della Commissione poi materialmente nominati con decreto dal Ministro, sia alla Commissione stessa, incaricata, volta per volta, di dettare i criteri di valutazione delle prove cui i candidati devono sottoporsi. Se si considera che, di norma, la correzione dei temi prodotti in sede di prova scritta — dato l’elevato numero di consegnanti — viene ripartita fra due diverse sottocommissioni la cui formazione è rimessa alla piena discrezionalità del Presidente e che l’assegnazione dei candidati all’uno o all’altro collegio deve essere effettuata in base a criteri oggettivi di volta in volta individuati dalla stessa Commissione, si può tranquillamente affermare che non vi è una prassi unitaria regolativa del concorso in magistratura e che ogni concorso finisce con l’avere una storia a sé stante. Di qui la seria difficoltà per un giovane aspirante magistrato di comprendere preventivamente quali siano le metodiche di studio richieste e quali i criteri di valutazione degli elaborati redatti in occasione delle prove scritte.

Affrontare queste tematiche è perciò un’operazione intellettuale doverosa perché è utile sia in previsione di una riforma (credo assolutamente necessaria) delle norme che disciplinano il concorso in magistratura sia in vista della soddisfazione dell’interesse generale dei cittadini italiani ad essere giudicati da magistrati selezionati esclusivamente in base al merito e all’onorabilità.

capitolo i

il concorso in magistratura di ieri

La storia del concorso in magistratura e delle regole inerenti i requisiti di accesso coincide con la storia della magistratura stessa e quindi con l’esigenza di garantire piena indipendenza e imparzialità ai giudici rispetto agli altri poteri dello Stato. In questa ottica la stessa legge n. 371/1859 regolatrice della magistratura ai tempi della monarchia, pur individuando l’esercizio della giurisdizione in nome e per conto del Re, sottoponeva l’Autorità giudiziaria all’unico limite della legge.

La magistratura, durante l’epoca monarchica, aveva una forte struttura gerarchica, al punto che tutta la vita professionale dei giudici era in mano al Ministro della Giustizia e ai vertici delle Corti di cassazione e di appello. Solo a partire dal testo legislativo del 1865 denominato ordinamento giudiziario(r.d. 6 dicembre 1865, n. 2626), in base al quale le funzioni giudiziarie furono affidate ad un corpo di magistrati di carriera nominati dall’esecutivo, fu possibile attribuire alla categoria un’indipendenza relativa, riservata solo ai magistrati che esercitavano la funzione giudicante e non a quelli del pubblico ministero, posti invece alle dipendenze dirette del Ministero di Giustizia. È però a questa legge che si deve l’introduzione del concorso per uditore come strumento di accesso alla carriera giudiziaria (con esami e poi un tirocinio) e sono fissati dei limiti d’età per il collocamento a riposo (settantacinque anni; oggi, come si sa, a settanta). Fu, inoltre, stabilita la separazione tra le carriere di giudice di tribunale e di pretore: due strade fino al 1890 destinate a rimanere parallele e a configurare la bassa e l’alta magistratura. Infatti, l’accesso per concorso, che costituiva la prima possibilità per il reclutamento dei magistrati, prevedeva, dopo un anno di uditorato, la possibilità di superare un esame pratico per la nomina a pretore, o dopo tre anni quella di sostenere l’esame di Aggiunto Giudiziario e da lì iniziare la carriera di giudice di tribunale. Per quanto concerne le modalità di svolgimento del concorso e l’oggetto, già da allora esso si svolgeva in tre giornate ed aveva ad oggetto cinque quesiti o tesi di diritto civile, di diritto commerciale e procedura civile, di diritto e procedura penale. Le tesi erano formulate dai commissari nominati dal Ministero della Giustizia che era anche l’Autorità deputata alla nomina degli uditori. Il PM era l’organo di promozione dell’azione penale ed era il rappresentante del potere esecutivo presso l’Autorità giudiziaria, ruolo che, come è noto, sarà modificato radicalmente solo in seguito dell’entrata in vigore della Costituzione Repubblicana.

Durante l’epoca fascista il controllo del Governo e dell’ideologia fascista sull’operato della magistratura si esplicò attraverso un riordino dell’accesso, che venne garantito, anche in questo caso, per concorso, ma a giovani laureati la cui età massima non poteva superare i trent’anni e che venivano destinati alla bassa magistratura, cioè alle Preture, per essere poi accuratamente selezionati in occasione di un ulteriore concorso interno, detto esame per Aggiunto, che si svolgeva a due anni dall’entrata in carriera per valutare le capacità decisionali acquisite durante i primi anni di svolgimento della funzione giurisdizionale e che consentiva anche un miglioramento del posto nella graduatoria finale in vista dell’assegnazione definitiva della sede. L’art. 1 del R.D. 30 dicembre del 1923, n. 2786, disponeva che la giustizia era amministrata, nelle materie civili e penali, da arbitri conciliatori, pretori, tribunali civili e penali, Corti d’appello, Corti d’assise e dalla Corte di cassazione, unica su tutto il territorio nazionale già da allora. Va detto che, durante questo periodo, i magistrati ordinari, dopo aver subito forti pressioni, se non vere e proprie minacce, per liberare le poche camicie nere incarcerate dopo le violenze fasciste, furono visti dal potere politico con grande diffidenza perché considerati garanti oppure simboli dello Stato demo-liberale tanto odiato. Mussolini e il suo guardasigilli Alfredo Rocco adottarono, perciò, almeno nei primi tempi, la strategia dell’aggiramento, creando per gli oppositori politici organi speciali come il tribunale speciale per la difesa dello Stato, rinforzando il potere dei Prefetti e usando in modo industriale il confino di polizia, proprio perché dubbiosi della lealtà dei magistrati ordinari. In questo scenario era naturalmente esente da ogni autonomia e indipendenza, come del resto anche nell’Italia monarchica, la figura del pubblico ministero sottoposto ad un vero