Compendio di DIRITTO COSTITUZIONALE

Di Pietro Giaquinto

Per esami universitari e concorsi pubblici. Il nuovissimo Compendio di Diritto Costituzionale, completamente rivisto, con sintetici spunti dottrinari, tiene conto anche della fallita riforma costituzionale, bocciata dal referendum popolare del 4 dicembre 2016, e di tutte le più recenti modifiche normative.
Indispensabile guida per un ripasso veloce ed esauriente della sempre attuale materia costituzionale, è il compagno di studi ideale per  studenti universitari e di chi si cimenta in un qualsiasi concorso pubblico. MANUALISTICA STUDIOPIGI, #lostudiofacile

• Lingua: Italiano
• Editore: STUDIOPIGI Edizioni
• Data di uscita: 5 dic 2017
• ISBN: 9788827527979

Anteprima del libro

PIETRO GIAQUINTO

Compendio di

DIRITTO COSTITUZIONALE

Terza Edizione

2019

_______________________

Collana Manuali Giuridici

STUDIOPIGI

TUTTI I DIRITTI RISERVATI

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STUDIOPIGI EDITORE

(art. 64 , D. Lgs. 10-2-2005, n. 30)

INDICE DEI CONTENUTI

INTRO........................................................................................................................................................pag 7

Il diritto costituzionale-Il diritto costituzionale come disciplina giuridica-Il metodo nello studio del dirito costituzionale-Le altre partizioni del diritto

CAPO I

IL FENOMENO GIURIDICO...............................................................................................................pag 11

Diritto, società e stato-La norma giuridicaL'interpretazione della norma-La norma nel tempo e nello spazio-Le raccolte di norme. Leggi, codici e testi unici-I destinatari delle norme-I rapporti giuridici-Sviluppo del rapporto giuridico-L'acquisto del diritto e la sua tutela.

CAPO II

SULLE FONTI DEL DIRITTO..............................................................................................................pag 23

Definizione di fonte del diritto-Il sistema delle fonti normative-Pubblicazione e pubblicità delle fonti normative-Il sistema delle fonti e la rilevanza della funzione interpretativa-La successione delle fonti nel tempo-La costruzione gerarchica delle fonti-Le fonti di livello costituzionale-Le fonti primarie-Le fonti secondarie-Le fonti e le situazioni di necessità-Le fonti di natura consuetudinarie-Le fonti di natura consuetudinaria-Le fonti derivanti da rapporti con altri ordinamenti

CAPO III

TIPOLOGIE DI STATO E DI GOVERNO...........................................................................................pag 33

L'idea di forma di Stato e forma di Governo e la sua evoluzione storica-Le forme di Stato: patrimoniale, assoluto,di polizia, liberale e socialista-Lo Stato sociale-Lo Stato unitario, lo Stato federale, lo Stato regionale-Le forme di Governo: la monarchia assoluta-La monarchia costituzionale-La forma di governo parlamentare-Le forme di Governo presidenziale, semi-presidenziale e direttoriale-La forma di Governo dittatoriale-La forma di Governo negli stati socialisti.

CAPO IV

VERSO LA COSTITUZIONE REPUBBLICANA...............................................................................pag 41

Lo Statuto Albertino-Dalla monarchia costituzionale a quella parlamentare-La funzione elettorale: dal criterio censitario al suffragio universale maschile-L'evoluzione dell'organizzazione dello Stato: la costruzione di un modello accentrato e l'accantonamento dell'ipotesi regionalista—I diritti di libertà e i rapporti tra Stato e Chiesa-Ascesa e caduta del fascismo-Il referendum del 1946. La nascita della Repubblica-La costituzione repubblicana-I principi fondamentali.

CAPO V

LA COSTITUZIONE ED I RAPPORTI CON L'EUROPA................................................................pag 51

L'Unione Europea-La forma di governo comunitaria-I poteri delle istituzioni comunitarie-Riflessi sul sistema costituzionale della partecipazione dell'Italia all'unione europea-Adattamento del diritto interno a quello internazionale-La costituzione e la ratifica dei trattati-L'adattamento al diritto comunitario-Sul controllo di costituzionalità delle leggi di esecuzione.

CAPO VI

LA SOVRANITÀ POPOLARE.............................................................................................................pag 61

Il popolo ed il corpo nelettorale-Le funzioni del corpo elettorale-La funzione elettorale-I sistemi elettorali in generale-Il sistema elettorale per l'elezione di Camera e Senato. Caratteristiche generali-L'attuale sistema elettorale per il Senato: l'ipotesi fallita di nuovo Senato-Il sistema elettorale per la Camera dei Deputati-Il sistema elettorale per l'elezione dei consigli regionali-Il sistema elettorale per l'elezione dei consigli comunali e provinciali-Il sistema elettorale per l'elezione del Parlamento Europeo-Il contenzioso elettorale-La disciplina delle campagne elettorali-Il nuovo sistema elettorale italiano-Gli strumenti di esercizio diretto della sovranità.

CAPO VII

LA RAPPRESENTANZA POLITICA..................................................................................................pag 75

Breve storia della rappresentanza politica-La rappresentanza, in generale-La rappresentanza politica.

CAPO VIII

IL PARLAMENTO.................................................................................................................................pag 81

La ripartizione ed i regolamenti parlamentari-L'organizzazione interna delle Camere: presidenza ed uffici di presidenza-Gli apparati burocratici delle Camere-L'autonomia finanziaria e contabile delle Camere-L'immunità della sede e la giustizia domestica-Lo status di membro del Parlamento-I principi che guidano il funzionamento delle Camere-La funzione legislativa. Generalità-Il procedimento legislativo-La legge come atto di indirizzo/controllo-La funzione di revisione costituzionale-La funzione di indirizzo e controllo sul governo e sulla pubblica amministrazione-I rapporti tra Parlamento e istituzioni comunitarie-I rapporti tra Parlamento e Corte Costituzionale-Il rapporto tra Parlamento e Regioni.

CAPO IX

IL CAPO DELLO STATO......................................................................................................................pag 93

Il Presidente della Repubblica nella forma di Governo italiana-Elezione e permanenza in carica del Presidente della Repubblica-Le garanzie di autonomia e le responsabilitä del Presidente della Repubblica-Le funzioni del Presidente della Repubblica e quelle proprie del Governo-I poteri del Presidente della Repubblica rispetto al corpo elettorale-Ipoteri del Presidente della Repubblica rispetto al Parlamento-I poteri del Presidente della Repubblica rispetto al Governo-I poteri del Presidente della Repubblica rispetto alla Magistratura-I poteri del Presidente della Repubblica rispetto alla Corte Costituzionale.

CAPO X

IL GOVERNO.........................................................................................................................................pag 99

Il Governo nel sistema costituzionale italiano-La formazione e l'entrata in funzione del Governo-La permanenza in carica del Governo e dei singoli ministri-Il Presidente del Consiglio-Il Consiglio dei Ministri-I ministri-Il Consiglio di Gabinetto ed i Comitati tra ministri-Le norme speciali in temia di reati ministeriali-Gli Alti Commissari ed i Commissari Straordinari-I sottosegretari-Le funzioni di indirizzo politico del Governo-Le funzioni amministrative-Le funzioni normative-I Decreti Legislativi-I Decreti Legge-I Regolamenti.

CAPO XI

LA CORTE COSTITUZIONALE........................................................................................................pag 109

Le origini della giustizia costituzionale-Il modello di giustizia costituzionale adottato in Italia-Struttura e funzionamento della corte-Il controllo di legittimità costituzionale-I vizi sindacabili e le norme parametro-L'accesso alla corte-L'esame della questione da parte della corte-Le modalità di conclusione del procedimento costituzionale-Il giudizio sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato-Il giudizio sui conflitti tra Stato e Regioni-Il giudizio sulle accuse promosse contro il Presidente della Repubblica-Il giudizio di ammissibilità del referendum abrogativo.

CAPO XII

IL REGIONALISMO ED IL SISTEMA DEGLI ENTI LOCALI......................................................pag 119

Regionalismo ed amministrazione locale nella costituzione del 1948-Attuazione del dettato costituzionale e le recenti modifiche-Le regioni-Gli statuti delle regioni ad autonomia speciale-La competenza legislativa delle regioni ad autonomia speciale-La competenza legislativa delle regioni ad autonomia ordinariaL'autonomia amministrativa delle regioni ed i rapporti con gli enti locali-Il finanziamento delle regioni-Gli organi di raccordo con lo stato ed i controlli sulle regioni-L'amministrazione locale-Le forme associative-La riforma delle province.

CAPO XIII

LE FONTI DELLE AUTONOMIE TERRITORIALI.........................................................................pag 141

Gli statuti regionali-Le leggi regionali-Le fonti degli enti locali.

CAPO XIV

LE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI............................................................................................pag 147

L'organizzazione statale-Organizzazione della Pubblica Amministrazione-L'amministrazione locale-Gli enti pubblici-I beni della Pubblica Amministrazione-Evoluzione dell'organizzazione della Pubblica Amministrazione-La riforma costituzionale del 2001 e la spinta verso l'autonomia-Alla ricerca della semplificazione

CAPO XV

IL POTERE GIUDIZIARIO.................................................................................................................pag 193

Il dibattito in Assemblea costituente-La struttura dell'ordinamento giudiziario-I giudici ordinari (organi giudicanti e organi requirenti)-I giudici amministrativi-I giudici in materia contabile-I giudici in materia tributaria-I giudici militari-La Corte di Cassazione-I mezzi alternativi per la soluzione delle controversie: l'arbitrato-Lo status giuridico dei magistrati: l'accesso alla magistratura-La mobilità interna dei magistrati-Il Consiglio superiore della Magistratura-Le garanzie di indipendenza esterna dei giudici amministrativi, contabili e militari-Principi costituzionali in materia dell'esercizio della funzione giurisdizionale-Attività giurisdizionale e diritti dei cittadini-Sull'auspicata separazione delle carriere dei giudici penali.

CAPO XVI

I DIRITTI DI LIBERTÀ................................................................................................................................205

Diritti di libertà e forma di stato-La tutela internazionale dei diritti di libertà-La disciplina dei diritti di libertà nella costituzione italiana: caratteri generali-Eguaglianza formale ed eguaglianza sostanziale-Le libertà individuali:La libertà personale-La libertà di domicilio-La libertà di circolazione e di soggiorno-La libertà e segretezza della corrispondenza-La libertà di manifestazione del pensiero-Le libertà collettive: la libertà di riunione-La libertà di associazione-Le libertà economiche: la libertà di iniziativa economica privata-Il diritto di proprietà-I diritti sociali: il diritto al lavoro e alla salute-I doveri pubblici.

BIBLIOGRAFIA ESSENZIALE...........................................................................................................pag 223

INTRO

§ 1. IL DIRITTO COSTITUZIONALE

Il diritto costituzionale è ricompreso in quel ramo del diritto che viene denominato diritto pubblico, ossia quello che, come è noto, disciplina il rapporto tra pubblici poteri e tra questi ed i privati cittadini.

La sua disciplina abbraccia tutte quelle norme che determinano la struttura dello Stato, la composizione ed il funzionamento degli organi costituzionali e che fissano i principi fondamentali del regime politico.

Essa quindi ha un triplice oggetto (secondo alcuni giuristi quadruplice, includendo nel diritto costituzionale lo studio delle fonti, che saranno comunque trattate nei prossimi capitoli di questo compendio):

-struttura dello Stato: lo Stato viene considerato nei suoi elementi costitutivi, nella sua formazione, modificazione ed estinzione, nella sua forma e nel suo sistema di governo;

-composizione e funzionamento degli organi costituzionali: non di tutti gli organi dello Stato si occupa il diritto costituzionale, ma solo di quelli di natura costituzionale; rimangono quindi esclusi dalla disciplina costituzionalistica gli organi amministrativi e gli organi giudiziari;

-principi fondamentali del regime politico dello Stato: non sempre i principi fondamentali che informano il regime politico dello Stato sono costituzionalizzati e cioè consacrati in norme costituzionali; ciò avviene però generalmente nelle costituzioni moderne, dette appunto per questo costituzioni lunghe; la costituzionalizzazione ha per effetto che tali principi si pongono a volte quali limiti materiali dell'esercizio del potere legislativo e talora come precetti immediatamente obbligatori nei rapporti fra Stato e cittadini.

Il nostro compendio, senza alcuna pretesa di completezza, e pur trattando il sistema delle fonti, accoglie dunque la tripartizione suesposta.

§ 2. IL DIRITTO COSTITUZIONALE COME DISCIPLINA GIURIDICA

Le materie che formano oggetto del diritto costituzionale possono essere studiate, oltre che sotto un profilo giuridico, anche sotto altri profili e pertanto, convenendo con il VIRGA (P. VIRGA, Diritto Costituzionale, IX edizione, 1979), il diritto costituzionale si differenzia:

-dalla storia costituzionale, che studia l'evoluzione degli istituti costituzionali;

-dalla politica costituzionale, che studia i fini che con i vari istituti costituzionali si vogliono raggiungere, le forze che si muovono nel funzionamento degli organi costituzionali e le riforme auspicabili per un migliore funzionamento del sistema di governo;

-dalla sociologia costituzionale, che invece si occupa dei fenomeni sociali e dei loro effetti sul funzionamento delle istituzioni costituzionali.

Rientrano invece nell'ambito del diritto costituzionale, di cui costituiscono specificazioni:

-la dottrina dello Stato, la quale si occupa esclusivamente della struttura dello Stato, sia in generale sia in relazione ai singoli ordinamenti positivi;

-il diritto federale o regionale, che, negli Stati articolati in stati-membri o in regioni, studia la struttura e l'organizzazione della regione o dello stato-membro ed i rapporti fra gli organi regionali o federali con quelli statali, la contabilità di Stato, per la sola parte che riguarda il controllo del Parlamento sulla gestione finanziaria dello Stato;

-il diritto elettorale politico, che studia i requisiti di eleggibilità ed il procedimento per l'elezione dei componenti delle assemblee;

-il diritto parlamentare, che studia le norme che disciplinano la organizzazione parlamentare ed il funzionamento interno delle Camere.

Il diritto costituzionale, infine, può essere di tre specie:

a) generale: inteso a studiare gli istituti nei loro lineamenti generali, al di sopra del particolarismo positivo;

b) positivo: che si riferisce ad un singolo ordinamento;

c) comparato: che pone a raffronto le norme e gli istituti di diversi ordinamenti, per metterne in evidenza le somiglianze o le differenze.

§ 3. UN METODO PER LO STUDIO DEL DIRITTO COSTITUZIONALE

Poiché il diritto costituzionale studia gli istituti costituzionali sotto un profilo giuridico, il metodo da usare, per un approccio ottimale al diritto costituzionale, non può essere altro che quello dogmatico giuridico, al quale si è ispirata la prevalente dottrina costituzionalistica italiana moderna, mentre l'impiego del metodo storico-sociologico appare più idoneo alle trattazioni di politica costituzionale, di storia costituzionale o di sociologia costituzionale, che costituiscono discipline ben distinte da quella del diritto costituzionale.

Funzionale ad un approccio sistematico alla materia sembra essere la classica ricerca della ratio (ossia del motivo) sotteso ad ogni istituto; tuttavia lo studioso del diritto costituzionale non può prescindere dal considerare l'effettivo funzionamento delle istituzioni governative, che spesso è influenzato da organi e forze non disciplinate dal testo scritto (ad es., influenza dei partiti o dei sindacati sul sistema di governo).

§ 4. LE ALTRE PARTIZIONI DEL DIRITTO

DIRITTO PUBBLICO E DIRITTO PRIVATO

La distinzione fra diritto pubblico e diritto privato costituisce ancora oggi oggetto di discussione in dottrina.

Nonostante ciò, a noi sembra di poter definire diritto pubblico quel "complesso di norme che disciplinano l'organizzazione delle pubbliche istituzioni (Stato, Regioni, Enti pubblici) e l'esercizio delle potestà da parte degli organi delle medesime nei rapporti con altre istituzioni e con i privati cittadini".

Quindi perchè un rapporto giuridico possa considerarsi pubblico, non è sufficiente che uno dei soggetti del rapporto sia un ente pubblico, ma occorre ancora che l'ente, rispetto agli altri soggetti, si presenti investito di imperium, cioè in una posizione di supremazia (esercitando, come detto, una potestà).

Infatti è nella titolarità di potestà giuridiche che va ricercato l'elemento tipico, che caratterizza la pubblicità del rapporto.

Mentre il diritto privato disciplina generalmente l'esercizio dei diritti soggettivi da parte dei privati (salva qualche eccezione, come ad es. l'esercizio della patria potestà), il diritto pubblico disciplina generalmente l'esercizio di potestà pubbliche da parte degli enti pubblici. È infatti proprio in virtù della posizione di supremazia, che viene loro riconosciuta nei confronti dei consociati, che gli enti pubblici, a mezzo dei loro organi, esercitano potestà (legislative, amministrative, giudiziarie, governative) su tutti coloro che sono ad essi sottoposti.

Fanno parte del diritto pubblico, oltre al diritto costituzionale, oggetto di questo compendio, il diritto amministrativo, il diritto penale, il diritto tributario, il diritto processuale, il diritto (pubblico) del lavoro, il diritto ecclesiastico, il diritto finanziario ed il diritto (pubblico) della navigazione (e per essi rimandiamo ad altri compendi della MANUALISTICA STUDIOPIGI).

Secondo tradizione scolastica, fanno invece parte del diritto privato, il diritto civile, il diritto commerciale, il diritto (privato) del lavoro ed il diritto (privato) della navigazione.

DIRITTO OGGETTIVO E SOGGETTIVO

Altra fondamentale distinzione che si suole compiere è quella tra diritto oggettivo e soggettivo:

Il primo indica l'insieme di regole e norme che lo Stato impone ad ogni suo cittadino in difesa dei suoi diritti e per la tutela dello stesso ordinamento statale e giuridico.

Il diritto soggettivo invece è il riconoscimento che lo Stato fa ad ogni cittadino per agire in difesa dei propri interessi personali.

Da qualche tempo di parla anche di interessi diffusi o collettivi cioè non riguardanti una singola persona ma intere collettività (ad es la tutela dell'ambiente).

CAPO I

IL FENOMENO GIURIDICO

§ 1.DIRITTO, SOCIETÀ E STATO

Prima di argomentare circa le nozioni giuridiche che solitamente è necessario conoscere per affrontare qualsivoglia concorso pubblico o esame, bisogna andare a conoscere i concetti che sono alla base del pensiero giuridico, partendo proprio dalla definizione di diritto.

Diciamo subito che è praticamente impossibile fornire una definizione di diritto che renda anche solo in parte l'enorme complessità di un fenomeno straordinariamente ricco sia dal punto di vista teorico sia dal punto di vista storico.

Ciononostante, in via generale, è possibile definire il diritto come quel "complesso di regole di condotta che disciplinano i rapporti tra i membri di una collettività, in un momento storico determinato".

Data questa definizione, è facile cogliere, anche per un neofita, uno strettissimo legame tra fenomeno giuridico e contesto sociale: il fenomeno giuridico infatti consiste nella nascita di un complesso di regole da applicare all'interno di un aggregato sociale, entro una determinata sfera territoriale, attraverso un'organizzazione dotata di un minimo di stabilità; e che non avrebbe ragione di esistere al di fuori di tale contesto; ubi societas, ibi ius.

LO STATO. CONCETTO ED ORIGINE

L'evoluzione, nei secoli, di ogni aggregato sociale che si è imposto delle regole comuni, è lo Stato, massima espressione della vita sociale.

Lo Stato è un'entità che si colloca in una posizione di supremazia rispetto a tutti i soggetti, individuali e collettivi, rivendicando l'origine del proprio potere, e che dispone della forza legittima necessaria per assicurare la sopravvivenza e lo sviluppo del gruppo sociale che ne ha determinato la nascita. Partecipa alla formazione di altre regole di comportamento dirette a disciplinare i rapporti con gli altri stati con i quali intrattiene relazioni sia pacifiche sia ostili.

La spinta alla concentrazione del potere politico nello Stato è nata come reazione alla dispersione del potere tipica del sistema feudale, che si era consolidato tra il tardo dodicesimo secolo ed il trecento, ed in cui la base del sistema era costituita dal rapporto vassallo/signore. I rapporti di potere erano di carattere personale e privato e c'era coincidenza tra proprietà privatistica del feudo e potere di comando sugli individui che a quel feudo erano collegati.

La società quindi, non risultava composta di individui, bensì da comunità minori tra loro variamente combinate (familiari: famiglia-clan, economiche: corporazioni, religiose e politiche); ed esisteva una molteplicità di sistemi giuridici, uno per ciascuna comunità. Poiché un soggetto poteva appartenere a diverse comunità contemporaneamente, era sottoposto a più sistemi giuridici, con problemi di sovrapposizione, di confusione e di conflitto.

La nascita e l'affermazione dello Stato moderno, con la concentrazione della forza legittima, è stata dunque la risposta al bisogno di assicurare un ordine sociale dopo secoli di insicurezza.

Ma da cosa è composto, oggi uno Stato? In primis, come detto, perchè esso esista, è necessario un elemento personale, cstituito dal gruppo sociale organizzato, il popolo.

In secondo luogo è necessario un ambito territoriale in cui il popolo si è organizzato, il territorio. Infine, è necessaria una legittimazione dello Stato stesso, un rapporto di subordinazione del popolo ad un supremo potere di comando, definito sovranità.

L'ORDINAMENTO GIURIDICO

Per legittimare l'esistenza di uno Stato, è necessario che questi faccia valere la sua sovranità, ossia detti delle regole di convivenza che assicurino un'ordine tra i consociati (il popolo); con il termine ordinamento giuridico si indica proprio quel complesso di norme che regolano la vita di una comunità, complesso o sistema, necessariamente unitario, coerente e completo, che detta una serie di regole di comportamento (le cd norme) affinchè una comunità eviti appunto di scadere nel caos o nell'anarchia.

Esso comprende anche l'organizzazione interna dello Stato e tutto ciò che riguarda rapporti giuridici tra organi dello Stato e membri della collettività.

La natura di ordinamento giuridico non dipende dalla natura dei fini cui esso si ispira, bensì soltanto dal rapporto tra l'ordinamento ed il gruppo sociale che ad esso si richiama e che in esso si riconosce.

Gli ordinamenti particolari sono quelli che si propongono il raggiungimento delle finalità più varie limitate a un certo settore, mentre gli ordinamenti generali si propongono il soddisfacimento di una finalità che tendenzialmente comprende tutti i possibili interessi sociali.

Lo Stato è l'ordinamento giuridico che, attraverso una propria organizzazione (ossia l’insieme degli organi politici, amministrativi e giurisdizionali che compongono il cosiddetto stato apparato), assicura la pacifica convivenza e il perseguimento di finalità generali, condivise da una determinata collettività sociale (il cosiddetto stato comunità) sia sul piano interno (dettando e facendo rispettare regole di comportamento destinate ai singoli come ai gruppi), sia sul piano esterno (favorendo la formazione di regole coerenti con quelle finalità e impegnandosi ad assicurarne il rispetto, in accordo con gli altri ordinamenti generali che compongono la comunità internazionale).

Fino al secolo scorso era possibile distinguere almeno tre tipi di ordinamenti: ordinamenti di common law, ordinamenti di civil law e ordinamenti di diritto socialista.

Quest'ultimo risulta ormai superato o comunque in via di radicale trasformazione. I due modelli precedenti hanno invece avuto in Europa fortune diverse: oggi, mentre l'ordinamento inglese viene individuato come appartenente al common law, tutti altri ordinamenti appartengono a quello della civil law. L'elemento differenziale di fondo tra i due modelli attiene ai modi di produzione delle norme giuridiche e ai soggetti che ne sono coinvolti. La caratteristica principale degli ordinamenti di common law è quella di basarsi su un tessuto di regole molte delle quali non scritte. Negli ordinamenti di civil law la norma giuridica viene considerata tale solo se contenuta in atti a cui lo stesso ordinamento riconosce la capacità di produrre regole di questo tipo. Il ruolo del giudice è solo quello di interpretare la regola giuridica scritta e di applicarla al caso concreto.

L'ordinamento statale, non dipende nè deriva da alcun altro ordinamento, per cui è detto originario ed indipendente.

Gli ordinamenti di altri Stati o della Chiesa Cattolica, e l'ordinamento internazionale (che per noi europei è costituito dall'ordinamento comunitario), che pure di per sè sono originari ed indipendenti, si impongono, anche all'interno del nostro, solo attraverso un riconoscimento esplicito dello Stato (anche se il TRABUCCHI, parlando delle norme europee vincolanti per tutti gli stati membri parla di un monopolio legislativo dello Stato che pare vacilli, in quanto ci stiamo lentamente ritrovando in un mondo nuovo, cfr A. TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, XXXXIII edizione CEDAM Padova, 2009).

L'Ordinamento italiano è oggi fondato sul cosiddetto diritto positivo, quello cioè fondato su leggi o norme prodotte da organismi preposti alla loro produzione.

In passato al diritto positivo, si è contrapposto quello che è stato chiamato diritto naturale, cioè fondato, piu che su vere e proprie norme, su principi intrinsechi all'uomo stesso e quindi su leggi non emanate da alcun organo legislativo: si pensi, ad esempio, alla sfera della morale che vieta di uccidere.

Il periodo di massimo fulgore della cd teoria giusnaturalistica si ebbe durante la rivoluzione francese, mentre oggi molti di quei principi sono codificati nella Dichiarazione dei Diritti dell'Uomo.

LO STATO DI DIRITTO. CARATTERI DEL DIRITTO STATALE

Lo stato di diritto è una pietra miliare della democrazia costituzionale moderna; esso assoggetta i cittadini solo a leggi promulgate pubblicamente, tiene distinte la funzione legislativa da quella giurisdizionale, e fa in modo che nessuno, all'interno di esso, sia al di sopra delle leggi che emana.

Una delle caratteristiche specifiche del diritto statale è l'effettività, con il quale si intende che una regola di diritto può considerarsi esistente quando i membri della società le riconoscono un valore obbligatorio e colleghino alla sua violazione la nascita di determinate sanzioni.

La seconda caratteristica è quella della certezza del diritto, secondo la quale l'obiettivo dell'effettività si raggiunge con l'istituzione di particolari strutture (l'ordinamento giudiziario) e particolari istituti (le sanzioni).

La terza caratteristica è quella della relatività del diritto, che sta a indicare come le regole di diritto possano avere un contenuto mutevole a seconda della comunità sociale a cui si riferiscono, a seconda dei fini che si propongono di raggiungere, e a seconda delle esigenze e dei diversi problemi che lo sviluppo di una società propone.

IL POTERE POLITICO

È quella specie di potere sociale che si basa sulla possibilita di imporre la propria volontà anche ricorrendo all'uso legittimo della forza. Oggi il potere politico è detenuto dallo Stato.

Il potere politico non è però basato soltanto sull'uso della forza, bensì su un principio di giustificazione. Secondo il sociologo MAX WEBER esistono tre ordini di poteri che inducono un popolo all'obbedienza:

-quello tradizionale, basato sulla credenza del carattere sacro delle tradizioni valide da sempre e sull'autorità di chi le tramanda;

-quello carismatico, basato sulla straordinaria dedizione di un individuo agli ordinamenti da esso creati;

-quello legale-razionale, basato sul diritto a comandare di coloro che sono stati investiti di autorità sulla base di procedure stabilite per legge con i limiti imposti dal diritto.

Il terzo di tali ordini si è imposto dal XVIII secolo in poi, in particolare con la Costituzione americana del 1787.

Per gli attuali sistemi politici la legittimazione di tipo legale razionale è però divenuta insufficiente: il potere politico, affinchè sia ritenuto legittimo, ha bisogno del supporto del consenso popolare: e in tal senso devono leggersi gli istituti del costituzionalismo moderno, quali la rigidità costituzionale, la giustizia costituzionale, i diritti sociali o i referendum.

LA FUNZIONE SOCIALE DELLO STATO

Accanto alla funzione giuridica ed a quella politica, un'altra funzione si riconosce come essenziale dello Stato, ed è quella sociale, che da luogo ad una sua ingerenza positiva nella vita sociale, diretta allo sviluppo economico, morale e intellettuale della comunità ad esso collegata.

Per ottemperare a tale funzione lo Stato presta esso stesso i mezzi necessari all'elevazione morale ed economica del popolo, per la sua formazione intellettuale, per la sua educazione, per l'assistenza ai meno abbienti, ai malati ed ai disoccupati, e per la realizzazione di tutte le condizioni esterne (strade, servizi pubblici in genere) necessarie per lo svolgimento della vita collettiva.

Ci si è chiesto a lungo se lo Stato debba allargare il suo raggio d'azione a questa funzione sociale, o piuttosto non debba limitarlo alla difesa all'esterno ed alla tutela dell'ordine interno.

All'interrogativo, oggi del tutto superato, si giungeva cercando una mediazione alle teorie estreme che volevano, da una parte, uno