Compendio di DIRITTO CIVILE e DIRITTO AMMINISTRATIVO

Di Pietro Giaquinto

Per esami universitari e concorsi pubblici, il nuovo Compendio di DIRITTO CIVILE e DIRITTO AMMINISTRATIVO è indirizzato anche a tutti coloro che intendono approfondire le linee generali della materia.
Accessibile e sintetico, contiene, nella prima parte, una disamina completa dei concetti fondamentali del DIRITTO CIVILE (o Istituzioni di Diritto Privato), partendo dai concetti base del diritto in generale, passando poi alle obbligazioni ed ai modi della loro estinzione diversi dall'adempimento, all'esposizione dei principi del diritto d'impresa e delle società, del Diritto di Famiglia (dopo l'introduzione, con la cd Legge Cirinnà, della disciplina relativa alle Unioni Civili ed alle coppie di fatto), della filiazione (con il nuovo concetto di "figlio"), e del Diritto successorio nei suoi principali istituti, per concludere con gli atti di liberalità negoziali e non.
La seconda parte invece, offre un quadro sistematico del DIRITTO AMMINISTRATIVO italiano, in relazione sia all'attività sia all'organizzazione delle amministrazioni pubbliche, alla luce del diritto europeo e del diritto costituzionale, nonché degli ultimi sviluppi dottrinali e giurisprudenziali; è inoltre aggiornata al nuovo codice dei contratti pubblici (come modificato dal D.Lgs. 56/2017 e dal cd decreto Sbloccacantieri) e ai decreti attuativi della cosiddetta legge Madia, in particolare in tema di conferenza di servizi, segnalazione certificata d'inizio attività, pubblico impiego e società pubbliche.
Il tutto con la chiarezza espositiva e la sinteticità propria della Manualistica STUDIOPIGI.
Ovviamente ci preme avvertire che questo manuale non intende sostituire in alcun modo i sacri testi adottati in ogni singola facoltà, ma solo contribuire, in modo nozionistico, a rendere più snella ed agevole la comprensione della materia, anche per la preparazione ai tanti concorsi pubblici banditi in questo periodo. E, come sempre, al prezzo più basso d'Italia.
STUDIOPIGI, #lostudiofacile

• Lingua: Italiano
• Editore: STUDIOPIGI Edizioni
• Data di uscita: 20 mar 2020
• ISBN: 9788835390244

Anteprima del libro

PIETRO GIAQUINTO

Compendio

di

DIRITTO CIVILE

DIRITTO AMMINISTRATIVO

2020

_______________________

Collana Manuali Giuridici

STUDIOPIGI

TUTTI I DIRITTI RISERVATI

Vietata la riproduzione anche parziale

Tutti di diritti di sfruttamento economico dell'opera appartengono a

STUDIOPIGI EDITORE

(art. 64 , D. Lgs. 10-2-2005, n. 30)

INDICE DEI CONTENUTI

DUE PAROLE DELL'AUTORE

PARTE PRIMA

DIRITTO CIVILE

CAPO I

SUL DIRITTO IN GENERALE

Diritto, società e stato-Le partizioni del diritto-La norma giuridicaL'interpretazione della norma-La norma nel tempo e nello spazio-Le raccolte di norme. Leggi, codici e testi unici-I destinatari delle norme-I rapporti giuridici-Sviluppo del rapporto giuridico-L'acquisto del diritto e la sua tutela.

CAPO II

SULLE FONTI DEL DIRITTO

Definizione di fonte del diritto-Il sistema delle fonti normative-Pubblicazione e pubblicità delle fonti normative-Il sistema delle fonti e la rilevanza della funzione interpretativa-La successione delle fonti nel tempo-La costruzione gerarchica delle fonti-Le fonti di livello costituzionale-Le fonti primarie-Le fonti secondarie-Le fonti e le situazioni di necessità-Le fonti di natura consuetudinarie-Le fonti di natura consuetudinaria-Le fonti derivanti da rapporti con altri ordinamenti

CAPO III

I SOGGETTI DEL DIRITTO

La persona fisica e la capacità giuridicaL'incapacità di agire-L'incapacità naturale-L'incapacità relativa. Emancipazione ed inabilitazione-La rappresentanza legale-L'assistenza-La legittimazione-La sede della persona-La cittadinanza-Cessazione della persona fisica-La dichiarazione di morte presunta-Gli atti di stato civile-I diritti della personalità e le libertà civili-L'integrità morale-La persona giuridica.

CAPO IV

IL TEMPO NELLE VICENDE GIURIDICHE

Prescrizione e decadenza-Il computo del tempo-Influenza del tempo sull'acquisto e sull'estinzione dei diritti soggettivi-La prescrizione estintiva-Operatività della prescrizione-Oggetto della prescrizione-Inizio della prescrizione-Sospensione ed interruzione della prescrizione-Durata della prescrizione-Prescrizione presuntiva-La decadenza.

CAPO V

I NEGOZI GIURIDICI E I CONTRATTI

Atti e fatti giuridici. Le loro vicende-Il negozio giuridico come categoria generale-Il contratto-Requisiti generali del contratto-Patologie del negozio giuridico-Recesso e rescissione-La risoluzione del contratto-Le clausole contrattuali-Le diverse tipologie di contratto.

CAPO VI

I CONTRATTI TIPICI

Generalità-La vendita-La permuta, la locazione e l'affitto-Il comodato-La somministrazione-Il mandato-La commissione-L'agenzia-La mediazione-Il deposito-Il trasporto-Il mutuo-La locazione finanziaria (leasing).

CAPO VII

I CONTRATTI ATIPICI

Generalità-Il contratto misto-Il collegamento negoziale-Il negozio indiretto-Il negozio in frode alla legge-Il contratto fiduciario-Le diverse tipologie di contratti atipici-Altri esempi di contratti atipici-I contratti bancari-Il mercato mobiliare-I contratti di borsa. Generalità-I contratti derivati-I contratti di residence-Il contratto di trazione.

CAPO VIII

LA RAPPRESENTANZA

Motivi e caratteri della rappresentanza.

CAPO IX

I DIRITTI REALI

Intro-Cose e beni-Beni materiali ed immateriali-Le altre distinzioni-I frutti e le pertinenze-I beni pubblici-La proprietà e le proprietà-Modi di acquisto della proprietà-L'usucapione in particolare-La difesa della proprietà-I diritti reali di godimento-La tutela dei diritti:la trascrizione-Le prove-La tutela giurisdizionale dei diritti-Le pertinenze-I diritti reali di garanzia.

CAPO X

IL POSSESSO

Il possesso come situazione di avere-Definizione e struttura del possesso-Potere di fatto, possesso mediato e detenzione-Gli atti di tolleranza-Oggetto del possesso-Acquisto del possesso-Acquisto del possesso-Modificazione dell'immagine del possesso-Durata e perdita del possesso-Successione ed accesso del possesso-Caratteri del possesso. La buona fede-Natura giuridica del possesso-Effetti del possesso-Rimborso delle spese per produrre o raccogliere frutti-Spese per riparazioni, miglioramenti e addizioni-Lo jus retentionis o diritto di ritenzione-I caratteri generali della tutela possessoria e la sistemazione della materia del codice-L'azione di reintegrazione o di spoglio-L'azione di manutenzione-Le azioni di nunciazione.

CAPO XI

LA COMUNIONE ED IL CONDOMINIO

Concetto e storia della comunione-La comunione come contitolarità di un diritto reale-Comproprietà e comunione di diritti reali diversi dalla proprietà-Comunione e società-Le fonti della comunione: il titolo, la legge e gli usi-I caratteri della comunione ordinaria: le quote-Transitorietà della comunione ordinaria-La mancanza dell'autonomia patrimoniale-Il regime normativo della comunione ordinaria. Aspetti generali-L'uso della cosa comune-Attività collettive di gestione della cosa-Le iniziative individuali in tema di gestione della cosa-Gli atti di disposizione-Lo scioglimento della comunione.

CAPO XII

LE OBBLIGAZIONI IN GENERALE

Che cos'è un'obbligazione-Le fonti delle obbligazioni-Le obbligazioni naturali-Le obbligazioni nascenti da atti unilaterali, dalla legge e da fatti illeciti.

CAPO XIII

MODI DI ESTINZIONE DELLE OBBLIGAZIONI DIVERSI DALL'ADEMPIMENTO

In generale-La novazione-La remissione-La compensazione-La confusione-L'impossibilità sopravvenuta non imputabile al debitore.

CAPO XIV

MODIFICAZIONI SOGGETTIVE DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

In generale-La surrogazione di pagamento-La cessione del credito ed il factoring-La delegazione di pagamento-La forma attivaL'espromissione-L'accollo-La cessione del contratto.

CAPO XV

TUTELA DEL CREDITO, GARANZIE E RIMEDI

In generale-L'esecuzione e i diritti reali di garanzia-Specie di obbligazioni. Le obbligazioni pecuniarie-I debiti di valore-I debiti da risarcimento-I debiti negoziali-I crediti retributivi di lavoro-I debiti da rimborso. La disciplina codicistica-Il luogo del pagamento-Patologia delle obbligazioni pecuniarie.

CAPO XVI

IMPRESA E SOCIETÀ

Nozione di imprenditore-L'impresa collettiva-Elementi costitutivi della personalità giuridica-Le società in generale-La tipicità delle società-Società di persone e società di capitali-Le società di persone. Generalità-La società semplice-Le società in nome collettivo-Le società in accomandita semplice-Le società di capitali. Generalità e profili storici-La società per Azioni-L'elemento patrimoniale nella S.P.A.-Il bilancio d'esercizio-Gli organi sociali nella S.P.A-Gli amministratori-Il direttore generale-Il collegio sindacale-Gli organi propri del sistema dualistico-Controlli esterni sulla S.P.A.-Le altre società di capitali-La nuova società a responsabilità limitata-Le società mutualistiche e le cooperative-Gli organi sociali-Le mutue assicuratrici.

CAPO XVII

IL DIRITTO E LA FAMIGLIA

Una definizione di diritto di famiglia-Famiglia e matrimonio nel tempo-La nuova idea di famiglia-Il matrimonio nel diritto civile-Le convenzioni matrimoniali-La comunione dei beni tra i coniugi-La separazione dei beni tra i coniugi-Le cause di scioglimento del matrimonio-La separazione personale dei coniugi-Il decorso del tempo.

CAPO XVIII

LE ALTERNATIVE AL MATRIMONIO

Le unioni civili-La regolamentazione delle convivenze.

CAPO XIX

LA FILIAZIONE

Lo status di figlio dopo la legge 10 dicembre 2012 n 219-I figli nati nel matrimonio-La prova della filiazione-Disconoscimento della paternità del figlio nato nel matrimonio-Riconoscimento dei figli nati fuori del matrimonio-La dichiarazione giudiziale di paternità e maternità-Figli nati da genitori parenti o affini-Condizione del figlio nato fuori dal matrimonio-La procreazione medicalmente assistita.

CAPO XX

RESPONSABILITÀ GENITORIALE E TUTELA DEI MINORI

Genitori e figli-La tutela dei minori-Adozione ed affidamento nel diritto civile italiano.

CAPO XXI

IL FENOMENO SUCCESSORIO

Il diritto ereditario-Il concetto di successione-La capacità di succedere-L'indegnità a succedere-Successione legittima e testamentaria-Il testamento olografo-Il testamento pubblico-Il testamento segreto-Il testamento internazionale-Testamenti speciali-Nullità ed annullabilità del testamento-Revoca del testamento-La pubblicazione del testamento.

CAPO XXII

ACQUISTO DELL'EREDITÀ E TUTELA DEL LEGATO.

Il concetto di erede-L'acquisto dell'eredità-Il legato-Disposizioni a carico di eredi/legatari. Prelegato e sublegato.

CAPO XXIII

I RAPPORTI EREDITARI

Sulla trasmissibilità dei diritti della personalità morale-La tutela dei legittimari-Il divieto dei patti successori. Principali titpi di essi-Gli altri negozi connessi alla morte-La rinuncia all'eredità-La divisione ereditaria-Principi successori per le coppie di fatto-Il certificato successorio europeo.

CAPO XXIV

GLI ATTI DI LIBERALITÀ

Liberalità contrattuali. La donazione-Requisiti, oggetto e vicende della donazione-Le donazioni indirette.

CAPO XXV

LE LIBERALITÀ ATIPICHE

Le liberalità non negoziali-Le singole fattispecie-Le posizioni della dottrina.

PARTE SECONDA

DIRITTO AMMINISTRATIVO

CAPO I

IL DIRITTO AMMINISTRATIVO. COM'ERA, COM'È

In generale-Quando e come nasce il diritto amministrativo-La legge 241/90 e gli ultimi interventi normativi-Evoluzione dell'organizzazione della Pubblica Amministrazione-L'autonomia e la riforma costituzionale del 2001-Alla ricerca della semplificazione-La semplificazione e i procedimenti amministrativi-Considerazioni finali.

CAPO II

ORIGINE DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO MODERNO

Le fonti del diritto amministrativo-Il regolamento-Lo statuto-Le circolari.

CAPO III

LE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE

Generalità.

CAPO IV

LE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI

L'organizzazione statale-Organizzazione della Pubblica Amministrazione-L'amministrazione locale-Gli enti pubblici-I beni della Pubblica Amministrazione-Evoluzione dell'organizzazione della Pubblica Amministrazione

CAPO V

I PRINCIPI DELL'ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA

L'attività amministrativa ed il principio di legalità-Gli atti amministrativi-La discrezionalità amministrativa-I procedimenti amministrativi-Gli atti ed i provvedimenti amministrativi-Efficacia dei provvedimenti amministrativi-Elementi degli atti amministrativi-La legge 241/1990 sull'attività amministrativa-Alcuni tipi di provvedimenti amministrativi-Atti normativi, di direzione, di indirizzo, di coordinamento, di programmazione-Cause di invalidità dei provvedimenti amministrativi-L'autotutela-Il silenzio della Pubblica Amministrazione-Le forme di tutela contro l'attività amministrativa illegittima-I ricorsi amministrativi-Il riparto della giurisdizione in materia amministrativa tra giudice ordinario e giudice amministrativo-Alcune caratteristiche del giudizio amministrativo-La giurisdizione dei giudici ordinari in materia amministrativa.

CAPO VI

LE ATTIVITÀ DI DIRITTO PRIVATO

Interessi pubblici e strumenti di diritto privato-I contratti delle pubbliche amministrazioni-L'influenza del diritto europeo-Pubblico e privato nei contratti delle pubbliche amministrazioni-Impresa e società.

CAPO VII

L'ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA

Generalità-Gli atti amministrativi-Categorie di atti e provvedimenti-Il controllo della Corte Costituzionale.Le autorità indipendenti-Il silenzio della Pubblica Amministrazione.

CAPO VIII

IL POTERE AMMINISTRATIVO

Generalità–La normativa specifica–L'attività normativa–I ricorsi statali ed individuali–La repressione dei crimini internazionali.

CAPO IX

IL NUOVO PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Generalità-Il procedimento e la Costituzione-I principi generali dell'attività amministrativa-I principi dell'ordinamento comunitario-Sul principio di trasparenza-Partecipazione e trasparenza del procedimento amministrativo-Poteri pubblici e regola del procedimento-Le fasi del procedimento. L'iniziativa-Le fasi del procedimento. L'istruttoria-I pareri e le valutazioni tecniche-La distribuzione degli incombenti istruttori-La conferenza di servizi-La partecipazione del privato-L'accesso ai documenti-La conclusione del procedimento: il termine-La conclusione del procedimento: il provvedimento amministrativo-Semplificazione amministrativa e liberalizzazione delle attività private-Patologia dell'atto ed autotutela decisoria-Gli accordi tra amministrazioni e privati.

CAPO X

L'EFFICACIA DEL PROVVEDIMENTO

L'efficacia degli atti giuridici-L'efficacia del provvedimento. L'autoritarietà-L'esecutorietà-L'efficacia nello spazio-L'efficacia nel tempo-Gli atti di secondo grado. Annullamento e revoca-Sull'annullamento d'ufficio-In particolare: la revoca-La convalida-Altre forme di conservazione.

CAPO XI

LA RESPONSABILITÀ DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

Introduzione-L'articolo 28 della Costituzione-Responsabilità della Pubblica Amministrazione e responsabilità degli agenti-Pluralità di criteri di imputazione della responsabilità-Lesione dell'interesse legittimo e risarcibilità-Il danno da ritardo-La responsabilità da atto lecito-Il paradigma costituzionale-La responsabilità contrattuale-L'arricchimento senza causa-La responsabilità patrimoniale-La responsabilità amministrativa-La responsabilità amministrativa delle persone giuridiche.

CAPO XII

IL SITEMA DEGLI APPALTI PUBBLICI

Definizione di appalto-Il codice dei contratti pubblici, i successivi correttivi e lo sbloccacantieri-Le strutture preposte agli appalti pubblici-I punti salienti del codice corretto-Lo svolgimento delle procedure per i settori ordinari-L'armonizzazione contabile del bilancio degli enti locali.

CAPO XIII

CENNI DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

Le forme di tutela contro l'attività amministrativa illegittima-I ricorsi amministrativi-Il riparto della giurisdizione in materia amministrativa tra giudice ordinario e giudice amministrativo-Alcune caratteristiche del giudizio amministrativo-La giurisdizione dei giudici ordinari in materia amministrativa.

NOTE BIBLIOGRAFICHE

DUE PAROLE DELL'AUTORE

Per esami universitari e concorsi pubblici, il nuovo Compendio di DIRITTO CIVILE e DIRITTO AMMINISTRATIVO è indirizzato anche a tutti coloro che intendono approfondire le linee generali della materia.

Accessibile e sintetico, contiene, nella prima parte, una disamina completa dei concetti fondamentali del DIRITTO CIVILE (o Istituzioni di Diritto Privato), partendo dai concetti base del diritto in generale, passando poi alle obbligazioni ed ai modi della loro estinzione diversi dall'adempimento, all'esposizione dei principi del diritto d'impresa e delle società, del Diritto di Famiglia (dopo l'introduzione, con la cd Legge Cirinnà, della disciplina relativa alle Unioni Civili ed alle coppie di fatto), della filiazione (con il nuovo concetto di figlio), e del Diritto successorio nei suoi principali istituti, per concludere con gli atti di liberalità negoziali e non.

La seconda parte invece, offre un quadro sistematico del DIRITTO AMMINISTRATIVO italiano, in relazione sia all'attività sia all'organizzazione delle amministrazioni pubbliche, alla luce del diritto europeo e del diritto costituzionale, nonché degli ultimi sviluppi dottrinali e giurisprudenziali; è inoltre aggiornata al nuovo codice dei contratti pubblici (come modificato dal D.Lgs. 56/2017 e dal cd decreto Sbloccacantieri) e ai decreti attuativi della cosiddetta legge Madia, in particolare in tema di conferenza di servizi, segnalazione certificata d'inizio attività, pubblico impiego e società pubbliche.

Il tutto con la chiarezza espositiva e la sinteticità propria della Manualistica STUDIOPIGI.

Ovviamente ci preme avvertire che questo manuale non intende sostituire in alcun modo i sacri testi adottati in ogni singola facoltà, ma solo contribuire, in modo nozionistico, a rendere più snella ed agevole la comprensione della materia, anche per la preparazione ai tanti concorsi pubblici banditi in questo periodo. E, come sempre, al prezzo più basso d'Italia.

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PARTE PRIMA

DIRITTO CIVILE

CAPO I

CENNI DI INTRODUZIONE AL DIRITTO

§ 1. DIRITTO, SOCIETÀ E STATO

Prima di argomentare circa le nozioni giuridiche che solitamente è necessario conoscere per affrontare qualsivoglia esame o concorso pubblico, bisogna andare a confrontarsi con i concetti che sono alla base del pensiero giuridico, partendo proprio dalla definizione di diritto.

Diciamo subito che è praticamente impossibile fornire una definizione di diritto (in francese droit, in spagnolo derecho, in tedesco recht) che renda, anche solo in parte, l'enorme complessità di un fenomeno straordinariamente ricco sia dal punto di vista teorico sia dal punto di vista storico. E leggendo gli incipit dei maggiori manuali in uso nelle facoltà italiane, ci si accorge dei contorsionismi che ogni giurista è costretto a fare per far arrivare a chi legge un messaggio che sia il più vicino possibile all'idea reale che non sia la semplicistica riduzione ad "un insieme di di regole, dette norme giuridiche, che i membri della società sono obbligati a rispettare, al fine di prevenire o risolvere i conflitti tra gli individui e di garantire così una comunità sociale organizzata e pacifica".

Il diritto è qualcosa in più; è, secondo noi, un'interazione continua con il nostro essere uomini pacificamente avvezzi alla normalità delle nostre azioni. Pensiamo un attimo a quando, alla guida della nostra automobile, ci fermiamo ad un semaforo rosso: in quel momento, il diritto, la legge, sono entrate nella nostra vita, abbiamo obbedito ad un imperativo giuridico, ad un ordine imposto (con la minaccia di sanzione) dall'autorità che ha emanato la legge che disciplina la circolazione stradale, il cd Codice della Strada. Ed il nostro fermarsi, gesto che facciamo ormai in automatico, equivale ad obbedienza a quella norma giuridica, una scelta pacifica di far condizionare il nostro modo di circolare facendo entrare nel nostro pensiero l'idea che sia giusto obbedire a quell'imperativo.

Perchè il mondo intero è ordine, dettato da un susseguirsi silenzioso di regole naturali, a cui l'uomo, parte di una collettività, ha affiancato regole dettate dall'esperienza di vita.

Ciononostante, e per dovere di didattica, è possibile definire il diritto come quel complesso di regole di condotta che disciplinano i rapporti tra i membri di una collettività, in un momento storico determinato.

Data questa definizione, è facile cogliere, anche per un neofita, uno strettissimo legame tra fenomeno giuridico e contesto sociale: il fenomeno giuridico infatti consiste nella nascita di un complesso di regole da applicare all'interno di un aggregato sociale, entro una determinata sfera territoriale, attraverso un'organizzazione dotata di un minimo di stabilità; e che non avrebbe ragione di esistere al di fuori di tale contesto; ubi societas, ibi ius.

LO STATO. CONCETTO ED ORIGINE

L'evoluzione, nei secoli, di ogni aggregato sociale che si è imposto delle regole comuni, è lo Stato, massima espressione della vita sociale.

Lo Stato è un'entità che si colloca in una posizione di supremazia rispetto a tutti i soggetti, individuali e collettivi, rivendicando l'origine del proprio potere, e che dispone della forza legittima necessaria per assicurare la sopravvivenza e lo sviluppo del gruppo sociale che ne ha determinato la nascita. Partecipa alla formazione di altre regole di comportamento dirette a disciplinare i rapporti con gli altri stati con i quali intrattiene relazioni sia pacifiche sia ostili.

La spinta alla concentrazione del potere politico nello Stato è nata come reazione alla dispersione del potere tipica del sistema feudale, che si era consolidato tra il tardo dodicesimo secolo ed il trecento, ed in cui la base del sistema era costituita dal rapporto vassallo/signore. I rapporti di potere erano di carattere personale e privato e c'era coincidenza tra proprietà privatistica del feudo e potere di comando sugli individui che a quel feudo erano collegati.

La società quindi, non risultava composta di individui, bensì da comunità minori tra loro variamente combinate (familiari: famiglia-clan, economiche: corporazioni, religiose e politiche); ed esisteva una molteplicità di sistemi giuridici, uno per ciascuna comunità. Poiché un soggetto poteva appartenere a diverse comunità contemporaneamente, era sottoposto a più sistemi giuridici, con problemi di sovrapposizione, di confusione e di conflitto.

La nascita e l'affermazione dello Stato moderno, con la concentrazione della forza legittima, è stata dunque la risposta al bisogno di assicurare un ordine sociale dopo secoli di insicurezza.

Ma da cosa è composto, oggi uno Stato? In primis, come detto, perchè esso esista, è necessario un elemento personale, costituito dal gruppo sociale organizzato, il popolo.

In secondo luogo è necessario un ambito territoriale in cui il popolo si è organizzato, il territorio. Infine, è necessaria una legittimazione dello Stato stesso, un rapporto di subordinazione del popolo ad un supremo potere di comando, definito sovranità.

L'ORDINAMENTO GIURIDICO

Per legittimare l'esistenza di uno Stato, è necessario che questi faccia valere la sua sovranità, ossia detti delle regole di convivenza che assicurino un'ordine tra i consociati (il popolo); con il termine ordinamento giuridico si indica proprio quel complesso di norme che regolano la vita di una comunità, complesso o sistema, necessariamente unitario, coerente e completo, che detta una serie di regole di comportamento (le cd norme) affinchè una comunità eviti appunto di scadere nel caos o nell'anarchia.

Esso comprende anche l'organizzazione interna dello Stato e tutto ciò che riguarda rapporti giuridici tra organi dello Stato e membri della collettività.

La natura di ordinamento giuridico non dipende dalla natura dei fini cui esso si ispira, bensì soltanto dal rapporto tra l'ordinamento ed il gruppo sociale che ad esso si richiama e che in esso si riconosce.

Gli ordinamenti particolari sono quelli che si propongono il raggiungimento delle finalità più varie limitate a un certo settore, mentre gli ordinamenti generali si propongono il soddisfacimento di una finalità che tendenzialmente comprende tutti i possibili interessi sociali.

Lo Stato è l'ordinamento giuridico che, attraverso una propria organizzazione (ossia l'insieme degli organi politici, amministrativi e giurisdizionali che compongono il cosiddetto stato apparato), assicura la pacifica convivenza e il perseguimento di finalità generali, condivise da una determinata collettività sociale (il cosiddetto stato comunità) sia sul piano interno (dettando e facendo rispettare regole di comportamento destinate ai singoli come ai gruppi), sia sul piano esterno (favorendo la formazione di regole coerenti con quelle finalità e impegnandosi ad assicurarne il rispetto, in accordo con gli altri ordinamenti generali che compongono la comunità internazionale).

Fino al secolo scorso era possibile distinguere almeno tre tipi di ordinamenti: ordinamenti di common law, ordinamenti di civil law e ordinamenti di diritto socialista.

Quest'ultimo risulta ormai superato o comunque in via di radicale trasformazione. I due modelli precedenti hanno invece avuto in Europa fortune diverse: oggi, mentre l'ordinamento inglese viene individuato come appartenente al common law, tutti altri ordinamenti appartengono a quello della civil law. L'elemento differenziale di fondo tra i due modelli attiene ai modi di produzione delle norme giuridiche e ai soggetti che ne sono coinvolti. La caratteristica principale degli ordinamenti di common law è quella di basarsi su un tessuto di regole molte delle quali non scritte. Negli ordinamenti di civil law la norma giuridica viene considerata tale solo se contenuta in atti a cui lo stesso ordinamento riconosce la capacità di produrre regole di questo tipo. Il ruolo del giudice è solo quello di interpretare la regola giuridica scritta e di applicarla al caso concreto.

L'ordinamento statale, non dipende nè deriva da alcun altro ordinamento, per cui è detto originario ed indipendente.

Gli ordinamenti di altri Stati o della Chiesa Cattolica, e l'ordinamento internazionale (che per noi europei è costituito dall'ordinamento comunitario), che pure di per sè sono originari ed indipendenti, si impongono, anche all'interno del nostro, solo attraverso un riconoscimento esplicito dello Stato (anche se il TRABUCCHI, parlando delle norme europee vincolanti per tutti gli stati membri parla di un monopolio legislativo dello Stato che pare vacilli, in quanto ci stiamo lentamente ritrovando in un mondo nuovo, cfr A. TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, XXXXIII edizione CEDAM Padova, 2009).

L'Ordinamento italiano è oggi fondato sul cosiddetto diritto positivo, quello cioè fondato su leggi o norme prodotte da organismi preposti alla loro produzione.

In passato al diritto positivo, si è contrapposto quello che è stato chiamato diritto naturale, cioè fondato, piu che su vere e proprie norme, su principi intrinsechi all'uomo stesso e quindi su leggi non emanate da alcun organo legislativo: si pensi, ad esempio, alla sfera della morale che vieta di uccidere.

Il periodo di massimo fulgore della cd teoria giusnaturalistica si ebbe durante la rivoluzione francese, mentre oggi molti di quei principi sono codificati nella Dichiarazione dei Diritti dell'Uomo.

LO STATO DI DIRITTO. CARATTERI DEL DIRITTO STATALE

Lo stato di diritto è una pietra miliare della democrazia costituzionale moderna; esso assoggetta i cittadini solo a leggi promulgate pubblicamente, tiene distinte la funzione legislativa da quella giurisdizionale, e fa in modo che nessuno, all'interno di esso, sia al di sopra delle leggi che emana.

Una delle caratteristiche specifiche del diritto statale è l'effettività, con il quale si intende che una regola di diritto può considerarsi esistente quando i membri della società le riconoscono un valore obbligatorio e colleghino alla sua violazione la nascita di determinate sanzioni.

La seconda caratteristica è quella della certezza del diritto, secondo la quale l'obiettivo dell'effettività si raggiunge con l'istituzione di particolari strutture (l'ordinamento giudiziario) e particolari istituti (le sanzioni).

La terza caratteristica è quella della relatività del diritto, che sta a indicare come le regole di diritto possano avere un contenuto mutevole a seconda della comunità sociale a cui si riferiscono, a seconda dei fini che si propongono di raggiungere, e a seconda delle esigenze e dei diversi problemi che lo sviluppo di una società propone.

IL POTERE POLITICO

È quella specie di potere sociale che si basa sulla possibilita di imporre la propria volontà anche ricorrendo all'uso legittimo della forza. Oggi il potere politico è detenuto dallo Stato.

Il potere politico non è però basato soltanto sull'uso della forza, bensì su un principio di giustificazione. Secondo il sociologo MAX WEBER esistono tre ordini di poteri che inducono un popolo all'obbedienza:

-quello tradizionale, basato sulla credenza del carattere sacro delle tradizioni valide da sempre e sull'autorità di chi le tramanda;

-quello carismatico, basato sulla straordinaria dedizione di un individuo agli ordinamenti da esso creati;

-quello legale-razionale, basato sul diritto a comandare di coloro che sono stati investiti di autorità sulla base di procedure stabilite per legge con i limiti imposti dal diritto.

Il terzo di tali ordini si è imposto dal XVIII secolo in poi, in particolare con la Costituzione americana del 1787.

Per gli attuali sistemi politici la legittimazione di tipo legale razionale è però divenuta insufficiente: il potere politico, affinchè sia ritenuto legittimo, ha bisogno del supporto del consenso popolare: e in tal senso devono leggersi gli istituti del costituzionalismo moderno, quali la rigidità costituzionale, la giustizia costituzionale, i diritti sociali o i referendum.

LA FUNZIONE SOCIALE DELLO STATO

Accanto alla funzione giuridica ed a quella politica, un'altra funzione si riconosce come essenziale dello Stato, ed è quella sociale, che da luogo ad una sua ingerenza positiva nella vita sociale, diretta allo sviluppo economico, morale e intellettuale della comunità ad esso collegata.

Per ottemperare a tale funzione lo Stato presta esso stesso i mezzi necessari all'elevazione morale ed economica del popolo, per la sua formazione intellettuale, per la sua educazione, per l'assistenza ai meno abbienti, ai malati ed ai disoccupati, e per la realizzazione di tutte le condizioni esterne (strade, servizi pubblici in genere) necessarie per lo svolgimento della vita collettiva.

Ci si è chiesto a lungo se lo Stato debba allargare il suo raggio d'azione a questa funzione sociale, o piuttosto non debba limitarlo alla difesa all'esterno ed alla tutela dell'ordine interno.

All'interrogativo, oggi del tutto superato, si giungeva cercando una mediazione alle teorie estreme che volevano, da una parte, uno Stato completamente assente dall'attività sociale (teoria cd liberista), dall'altro uno Stato soffocatore di ogni libertà individuale a favore della collettività (teoria cd socialista); è dunque, quella della funzione sociale, una teoria intermedia, dove esiste un intervento dello Stato, ma solo positivo, senza alcuna intenzione di soffocare l'iniziativa privata, che, anzi, viene da esso incoraggiata, e, se meritevole, tutelata.

§ 2. LE PARTIZIONI DEL DIRITTO

DIRITTO PUBBLICO E DIRITTO PRIVATO

La prima distinzione che tradizionalmente la dottrina espone, è quella fra diritto pubblico e diritto privato, distinzione che costituisce ancora oggi oggetto di accese discussioni circa le relative definizioni.

A noi sembra preferibile definire diritto pubblico quel complesso di norme che disciplinano l'organizzazione delle pubbliche istituzioni (Stato, regioni, enti pubblici) e l'esercizio delle potestà da parte degli organi delle medesime.

Quindi perchè un rapporto giuridico possa considerarsi pubblico, non è sufficiente che uno dei soggetti del rapporto sia un ente pubblico, ma occorre ancora che l'ente, rispetto agli altri soggetti, si presenti investito di imperium, cioè in una posizione di supremazia.

È nella titolarità di potestà giuridiche che va ricercato l'elemento tipico, che caratterizza la pubblicità del rapporto.

Mentre il diritto privato disciplina generalmente l'esercizio dei diritti soggettivi da parte dei privati (salva qualche eccezione, come ad es. l'esercizio della patria potestà), il diritto pubblico disciplina generalmente l'esercizio di potestà pubbliche da parte degli enti pubblici. È infatti proprio in virtù della posizione di supremazia, che viene loro riconosciuta nei confronti dei consociati, che gli enti pubblici, a mezzo dei loro organi, esercitano potestà (legislative, amministrative, giudiziarie, governative) su tutti coloro che sono ad essi sottoposti.

Fanno parte del diritto pubblico, oltre al diritto costituzionale, il diritto amministrativo, il diritto penale, il diritto tributario, il diritto processuale, il diritto (pubblico) del lavoro, il diritto ecclesiastico, il diritto finanziario ed il diritto (pubblico) della navigazione (e per essi rimandiamo ad altri volumi della MANUALISTICA STUDIOPIGI).

Secondo tradizione scolastica, fanno invece parte del diritto privato, il diritto civile, il diritto commerciale, il diritto (privato) del lavoro ed il diritto (privato) della navigazione.

DIRITTO OGGETTIVO E SOGGETTIVO

Altra fondamentale distinzione che si suole compiere è quella tra diritto oggettivo e soggettivo:

Il primo indica l'insieme di regole e norme che lo Stato impone ad ogni suo cittadino in difesa dei suoi diritti e per la tutela dello stesso ordinamento statale e giuridico.

Il diritto soggettivo invece è il riconoscimento che lo Stato fa ad ogni cittadino per agire in difesa dei propri interessi personali.

Da qualche tempo di parla anche di interessi diffusi o collettivi cioè non riguardanti una singola persona ma intere collettività (ad es la tutela dell'ambiente).

§ 3. LA NORMA GIURIDICA

La regola o norma giuridica è la regola di comportamento obbligatoria per tutti i componenti di una determinata società. Per imporre un determinato comportamento è necessario avere prima determinato quali fatti si intende regolare e quali sono gli effetti che si intendono riconnettere a tali fatti.

Infatti non tutti gli aggregati di norme costituiscono diritto. Si pensi, ad esempio, alla morale, alla religione o al costume: si tratta pur sempre di norme, ma di norme non giuridiche, cioè non riconducibili a quell'insieme di norme che abbiamo definito diritto.

E questa pluralità di aggregati normativi impone di individuare un criterio che permetta di differenziare il diritto dalla morale dalla religione o dal costume e la morale.

Quindi la prima operazione consiste in una selezione, fra i vari aspetti della vita umana, di quelli che vengono assunti, ossia ritenuti rilevanti, nella sfera del diritto. Il meccanismo che presiede alla formazione di una norma giuridica implica una scelta degli eventi cui riconoscere determinati effetti giuridici. Tali fatti costituiscono la fattispecie astratta, che può consistere in un'attività, espressione della volontà dell'uomo (i cosiddetti atti giuridici, come un contratto) o in un fatto preso in considerazione di per se, e non in quanto legato a una manifestazione di volontà (i cosiddetti fatti giuridici, come la nascita o la morte). In secondo luogo comporta la scelta degli effetti giuridici che conseguono obbligatoriamente al verificarsi in concreto della fattispecie astrattamente prevista: si parla di doveri, obblighi e oneri.

Per i diritti assoluti l'interesse individuale è tutelato attraverso l'imposizione di obblighi nei confronti di una pluralità indistinta di soggetti e non solo nei confronti di soggetti determinati (come per i diritti relativi). Quando la tutela assicurata dalla norma giuridica è una tutela solo indiretta dell'interesse del singolo (dal momento che la norma è finalizzata alla tutela di esigenze collettive), questi sarà titolare di una posizione qualificata come interesse legittimo. Dall'interesse legittimo si distingue il cosiddetto interesse semplice o interesse di fatto, che rappresenta una situazione che potenzialmente è in grado di tradursi in un diritto soggettivo o interesse legittimo (nel campo dei concorsi pubblici interesse che tutti i cittadini hanno a che si svolgano nel pieno rispetto delle regole procedurali).

§ 4. L'INTERPRETAZIONE DELLA NORMA

L'interpretazione è quella tecnica che serve a stabilire, tra i diversi significati di una norma, quello applicabile alla fattispecie concreta.

L'articolo 12 delle cosiddette preleggi stabilisce che nell'applicare una legge, ad essa non si può dare altro significato che quello espresso dalle parole; nel caso una controversia non si possa decidere con una precisa disposizione, si applicherà a questa le disposizioni che regolano casi simili; se neanche così si riuscisse, si deciderà secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico.

In virtù di tali disposizioni possiamo avere diversi tipi di interpretazione:

-letterale: è la prima in assoluto. Bisogna interpretare la norma dalle parole con cui è scritta.

-logica: è quella che considera non solo il senso strettamente letterale, ma anche le intenzioni del legislatore, la ratio iuris.

-sistematica: è quella che interpreta la norma tenendo presente il contesto in cui è inserita, ossia il complesso di altre norme che compongono l'insieme a cui appartiene.

Secondo i soggetti che la applicano poi, l'interpretazione può essere:

-dottrinale, che è quella effettuata dai teorici del diritto, studiosi o ricercatori;

-giudiziale, che è quella operata dai giudici nelle loro sentenze.

-autentica, che è quella che viene effettuata dagli stessi organi legislativi, che con altre norme spiegano quelle da interpretare.

§ 5. LA NORMA NEL TEMPO E NELLO SPAZIO

TEMPO

Dopo la sua promulgazione, la legge viene inserita nella Raccolta ufficiale degli Atti normativi della Repubblica Italiana e pubblicata sulla GAZZETTA UFFICIALE.

Entra poi ufficialmente in vigore il quindicesimo giorno successivo alla sua pubblicazione: questo lasso di tempo viene definito di vacatio legis, che, per opportunità può essere allungato, accorciato o addirittura annullato, come spesso avviene per leggi a carattere finanziario.

A tutti è fatto obbligo di osservare una legge anche se non ne si è venuti a conoscenza: ignorantia legis non excusat.

Vige il principio, ereditato dalla tradizione romana, della irretroattività della legge, salvo casi particolari in cui vengono espressamente previste disposizioni che modifichino fatti o situazioni passate, salvi sempre i rapporti già consolidati e definiti.

Ogni legge infine può avere vita limitata, essendo possibile che venga abrogata, o direttamente dal legislatore con dichiarazione espressa, o tacitamente quando promulga una legge successiva incompatibile con la precedente; oppure mediante referendum popolare detto appunto abrogativo.

SPAZIO

In via generale, vige il criterio di territorialità della norma giuridica, cioè in Italia si applicano le leggi dell'Ordinamento Italiano; ma possono verificarsi situazioni in cui è dubbia l'applicazione della legge di un Paese piuttosto che di un altro. A tali quesiti risponde il quello che viene impropriamente definito diritto privato internazionale, normato in Italia con la legge 31/05/1995 n. 218, che stabilisce i criteri per decidere, caso per caso, l'applicabilità delle leggi di un paese piuttosto che quelle di un altro.

§ 6. LE RACCOLTE DI NORME. LEGGI, CODICI E TESTI UNICI

La legge è la fonte di produzione principale del nostro Stato; è espressione diretta della sua volonta ma non esclusiva, vista l'esistenza, per determinate materie della concorrente competenza legislativa delle Regioni.

Fra tutte le raccolte di leggi dello Stato particolare importanza hanno i CODICI (Codice Civile, Penale, di Procedura Civile, di Procedura Penale, Codice della Navigazione, Codice della Strada).

I Codici sono dunque raccolte di norme che disciplinano, ciascuno, un aspetto particolare dell' ordinamento giuridico, ossia testi organici che hanno valore normativo in sè.

Il CODICE CIVILE in Italia nasce sulle ceneri del Codice del Commercio nel 1942, ed è frutto di una lenta e progressiva maturazione sull'esempio della codicistica francese, la più evoluta in campo europeo, in particolare nell'affermazione del principio di eguaglianza dei cittadini davanti alla legge.

Nel Codice sono racchiusi i principi cardine dell'ordinamento civilistico italiano con riferimenti alle disposizioni ed al pensiero della nostra carta costituzionale che sarebbe stata promulgata qualche anno dopo con l'avvento della Repubblica.

In costante divenire e sottoposto a numerosissime modifiche nel corso degli anni, il Codice consta attualmente di 2969 articoli divisi in sei Libri ognuno trattante una specifica materia:

I) Disciplina delle persone e della famiglia

II) Successioni

III) Proprietà

IV) Obbligazioni

V) Lavoro

VI) Tutela dei diritti.

A corollario del Codice Civile, i legislatori hanno fatto precedere un insieme di 31 articoli, dette Disposizioni sulla Legge in generale o preleggi, che contengono l'enunciazione di importanti principi in materia interpretativa e legislativa.

Tra questi l'articolo 1, che elenca le cd fonti del diritto; l'articolo 11 che disciplina l'efficacia della legge nel tempo; l'articolo 12 che disciplina i criteri da seguire nell'interpretazione delle leggi.

I cd TESTI UNICI infine sono fondamentalmente raccolte o riordini di leggi già in vigore, fatte per favorirne la diffusione e la conoscenza.

§ 7. I DESTINATARI DELLE NORME

I soggetti giuridici sono coloro cui le norme intendono rivolgersi nell'attribuire diritti o nell'imporre obblighi.

Essi sono innanzitutto le persone fisiche. L'articolo 1 del codice civile stabilisce che ciascuna persona fisica è dotata della capacità giuridica (idoneità ad essere titolari di diritti e destinataria di obblighi) fin dal momento della nascita. Il soggetto deve possedere anche la capacità di agire, variamente limitata dal diritto, come nel caso del minore o dell'infermo di mente.

Accanto alle persone fisiche esistono le cosiddette persone giuridiche, come ad esempio una pluralità di persone che danno vita a un'organizzazione al fine di perseguire una finalità comune.

Tra le persone giuridiche si distinguono quelle private da quelle pubbliche (ad esempio lo Stato); tra i soggetti giuridici vanno annoverati tutti quei fenomeni associativi (le cosiddette associazioni di fatto) che, pur privi di un riconoscimento pubblico (non essendo quindi dotati di personalità giuridica) sono tuttavia destinatari di alcune norme giuridiche.

§ 8. I RAPPORTI GIURIDICI

Può definirsi rapporto giuridico la relazione tra due parti regolato dall'ordinamento giuridico.

Normalmente una delle due parti è portatrice di un diritto da difendere (parte attiva), l'altra è destinataria di un dovere da adempiere (parte passiva); ciò significa che ogni rapporto giuridico da luogo a situazioni giuridiche che possono essere attive o passive.

Tra quelle attive ricordiamo:

-il diritto soggettivo, che è l'esplicazione più ampia del diritto del singolo individuo che può decidere se tutelare o meno i propri interessi. L'esercizio di un diritto soggettivo è distinto dalla sua realizzazione, infatti il creditore, quando esige il pagamento del dovuto esercita un suo diritto che però si realizzerà, ossia sarà soddisfatto, solo quando il creditore avrà adempiuto al suo obbligo;

-l'interesse legittimo, ossia il diritto fatto valere nei confronti della Pubblica Amministrazione, e consistente nella pretesa che questa agisca secondo legge;

-la potestà, che è il potere/dovere attribuito ad un singolo di agire nell'interesse altrui;

-la facoltà, che è una manifestazione di volontà estrinsecabile o meno dal soggetto che ne è investito;

-l'aspettativa, che è la fase in cui l'acquisto di un diritto da parte di un soggetto dipende da un evento/atto futuro incerto dal quale le parti intendono far partire i suoi effetti, per cui il diritto non si produce se non si verifica l'evento (la cui situazione psicologica del soggetto è di attesa: perciò aspettativa);

-lo status, che è la condizione oggettiva dell'individuo da cui derivano specifici diritti e doveri.

Dalla definizione di rapporto giuridico nasce la principale classificazione dei vari diritti, distinti in:

-diritti patrimoniali, che sono quelli aventi ad oggetto interessi economici;

-diritti non patrimoniali che sono quelli aventi ad oggetto interessi di tipo morale o comunque non economico; tra questi i diritti detti personalissimi come il diritto alla vita e di famiglia;

-diritti assoluti, ossia quelli che possono essere difesi contro chiunque (erga omnes)

-diritti relativi che invece possono essere fatti valere solo contro singole o determinate persone (es le obbligazioni che appunto obbligano il solo debitore);

-diritti di obbligazione, che impongono a qualcuno di dare, fare o non fare qualcosa suscettibile di valutazione economica;

-diritti reali, che hanno per oggetto una cosa, valgono erga omnes e impongono a chiunque l'obbligo di rispettare l'esercizio della cosa stessa.

I diritti possono essere poi trasmissibili o intrasmissibili, principali ed accessori.

§ 9. SVILUPPO DEL RAPPORTO GIURIDICO. L'ACQUISTO DEL DIRITTO E LA SUA TUTELA

Il rapporto giuridico si costituisce quando un soggetto acquista la titolarità di un diritto.

Il diritto può essere acquisito a titolo originario o derivativo:

-è originario quando sorge senza che sia stato trasmesso da altri. -è invece derivativo quando è trasmesso da altro soggetto. La distinzione è molto imposrtante soprattutto in tema di validità degli atti.

Rientrano nella prima fattispecie l'occupazione e l'invenzione, ossia il ritrovamento di cosa smarrita; fa parte della seconda la successione inter vivos o mortis causa.

La successione può avvenire a titolo universale o particolare.

-è universale quando un soggetto subentra nella titolarità di tutti i rapporti giuridici facenti capo all'altra persona. Nella successione mortis causa il soggetto che subentra in tutti i rapporti viene chiamato erede.

-è particolare quando invece si subentra nella titolarità di un solo diritto facente capo ad altra persona. Nella successione mortis causa tale soggetto viene definito legatario.

Quando sorge un conflitto di interessi tra due parti, lo Stato avoca a sè il diritto a dirimere tale conflitto. Così le due parti addivengono alla lite, che deve essere portata in giudizio, cioè all'attenzione di un giudice, tramite quella che viene definita azione (l'actio dei Romani).

L'azione ha natura pubblicistica, in quanto è da considerarsi un compenso che lo Stato da al cittadino nel momento in cui gli toglie la facoltà di farsi giustizia da sè.

Colui che esercita l'azione si chiama attore (colui che agisce) mentre la parte avversa viene chiamato convenuto.

Nel corso del giudizio, l'attore cercherà di difendere la legittimità delle proprie pretese, mentre il convenuto opporrà a questi tutte le eccezioni a sua disposizione per contestare la fondatezza dell'accusa.

ESTINZIONE DEL RAPPORTO GIURIDICO

Come per tutte le vicende umane, l'atto conclusivo di un rapporto giuridico è la sua estinzione.

Un rapporto si estingue quando il titolare perde il diritto senza che questo sia trasmesso ad altri. Questo accade, ad esempio, nel caso di derelictio (dal verbo latino derelinquere che significa abbandonare, è l'atto con cui una persona abbandona una cosa mobile di sua proprietà, che, in tal modo, diventa res derelicta. Per l'art 827 c.c i beni immobili che non hanno proprietari, spettano allo Stato) di cosa immobile.

Altro esempio è se una persona acquista il diritto a titolo di occupazione, la conseguenza è che un altro soggetto lo perde, quindi estingue quel diritto, senza averlo tuttavia trasmesso.

CAPO II

SULLE FONTI DEL DIRITTO

§ 1. DEFINIZIONE DI FONTE DEL DIRITTO

L'espressione fonte del diritto è comunemente usato in due accezioni, la prima per indicare le fonti di creazione o di produzione cioè quelle che formano effettivamente l'ordinamento giuridico (e TRABUCCHI parla di espressione dinamica per indicare ogni atto o fatto atto a modificare o innovare l'ordinamento giuridico), la seconda per indicare le fonti di conoscenza o di cognizione, cioè le raccolte ufficiali di legge che servono a portare queste ultime a conoscenza dei cittadini.

Tradizionalmente, ed in ossequio al principio di gerarchia (v infra) con le quali si suole indicarle, sono considerate fonti del diritto italiano:

-la Costituzione;

-le leggi;

-i regolamenti;

-gli usi (o consuetudine).

LE FONTI COMUNITARIE

La nascita dell'Unione Europea ha però fatto entrare in questa gerarchia anche l'Ordinamento Comunitario che emana norme sovranazionali a cui l'Ordinamento Giuridico Italiano deve attenersi. La Corte Costituzionale ha stabilito perciò che le leggi ordinarie devono uniformarsi alle norme europee che quindi si pongono gerarchicamente prima di queste.

Le norme europee possono essere di tre specie:

I regolamenti comunitari, che valgono negli ordinamenti nazionali senza dover essere recepiti dai parlamenti;

Le direttive comunitarie, valide solo se recepite dai parlamenti;

Le raccomandazioni comunitarie, che non sono vincolanti.

GLI USI O CONSUETUDINE

Tra le fonti, abbiamo visto, vengono annoverati gli usi, o consuetudine; in realtà scarsamente considerata dalla dottrina e dalla giurisprudenza italiana, essa è definibile, giuridicamente, come una regola di condotta osservata uniformemente dagli appartenenti ad una societa, con la convinzione di obbedire ad un imperativo giuridico.

Si forma spontaneamente con la costanza, la generalità ed una congrua durata dell'uso, accompagnate dalla convinzione di obbedire ad un comando di legge.

FONTI INDIRETTE

Fonti indirette infine sono la giurisprudenza, ossia il complesso delle decisioni giudiziarie, la dottrina, ossia le risultanze dello studio scientifico del diritto, e l'equità, già definita la giustizia del caso particolare, ossia il sentimento di giustizia che attiene ad un singolo rapporto giuridico.

§ 2. IL SISTEMA DELLE FONTI NORMATIVE

L'INDIVIDUAZIONE DELLE FONTI

La permanente (ed in perpetua evoluzione) convivenza tra individui e gruppi sociali determina la continua produzione di norme di comportamento, motivo per cui qualunque forma di Stato moderno ha progressivamente preteso di disciplinare ogni fenomeno che ritenesse socialmente rilevante.

Se a ciò si aggiunge la considerazione che le fonti prodotte dal nostro ordinamento giuridico statale sono in forma scritta, può comprendersi come l'usuale distinzione fra fonti-atto e fonti- fatto registri una decisa prevalenza delle prime sulle seconde.

Per fonti atto si intendono quegli atti giuridici cui l'ordinamento costituzionale attribuisce l'idoneità a porre in essere norme giuridiche, molto rari sono invece i casi in cui il nostro ordinamento riconosce a fatti (usi o consuetudine) l'idoneità di porre in essere norme rilevanti per l'ordinamento giuridico, tanto che si parla di questi come fonti-cenerentola (così RESCIGNO in Corso di Diritto pubblico, Milano, 1994) proprio per indicare il loro grado di subordinazione alle fonti atto.

Un'altra distinzione preliminare è quella fra fonti di produzione e fonti di cognizione: con la prima espressione ci si riferisce agli atti o fatti cui l'ordinamento riconosce l'idoneità a porre in essere una norma attraverso l'individuazione dell'organo titolare del potere e del procedimento di formazione dell'atto normativo; con la seconda ci si riferisce agli atti formali nei quali consistono le diverse norme giuridiche.

Fra le fonti di produzione, una particolare ed importante categoria è costituita dalle fonti sulla produzione: queste fonti hanno come contenuto specifico la disciplina della produzione di norme giuridiche e della loro efficacia; la fonte sulla produzione per eccellenza è la Costituzione.

I criteri sostanziali per l'individuazione delle fonti di sono: la generalità, la astrattezza e l'innovatività.

Con la generalità ci si riferisce al fatto che la norma è destinata ad una pluralità indeterminata ed a priori indeterminabile di soggetti o di rapporti; con la astrattezza ci si riferisce al fatto che la norma tende a valere nel tempo per tutti i rapporti che saranno ad essa riconducibili; il requisito della innovatività attiene ai requisiti minimi di contenuto di una norma.

§ 3. PUBBLICAZIONE E PUBBLICITÀ DELLE FONTI NORMATIVE

La pubblicazione costituisce l'ultima fase del procedimento di produzione normativa; essa svolse una funzione essenziale per la conoscibilità del testo legale e dalla data della pubblicazione dipende il momento della efficacia della fonte, dopo un periodo di vacatio. Si parla di pubblicità legale, una volta intervenuta questa pubblicazione, si ha la presunzione di conoscenza del testo da parte di diversi soggetti che ne possono essere i destinatari.

LA GAZZETTA UFFICIALE

Fra le diverse pubblicazioni ufficiali che svolgono così importante funzione di pubblicità legale un ruolo del tutto particolare è svolto dalla Gazzetta Ufficiale della Repubblica, che non solo deve pubblicare tutti gli atti normativi statali e molti degli altri atti pubblici ma finge da strumento di pubblicità legale anche per le sentenze della Corte costituzionale. Devono essere pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana tutti gli atti normativi statali che siano strettamente necessari per l'applicazione di atti aventi forza di legge e che abbiano contenuto normativo, tutti gli accordi internazionali, i dispositivi delle sentenze che dichiarano l'illegittimità costituzionale di leggi o fatti con forza di legge.

§ 4. IL SISTEMA DELLE FONTI E LA RILEVANZA DELLA FUNZIONE INTERPRETATIVA

La funzione interpretativa è l'attività che determina il significato della norma giuridica al fine della sua applicazione.

L'individuazione dell'esatto significato norme non deriva da una lettura del testo, ma è il frutto di complessi procedimenti interpretativi.

È stata sostenuta la tesi secondo cui l'attività interpretativa è sempre (stata) momento di determinazione del diritto, quindi attività da annoverarsi tra le fonti del diritto e, se correttamente svolta, momento di reale affermazione di giustizia (in tal senso S. SATTA, sub voce Giurisdizione, in Enciclopedia del Diritto).

A tale proposito ricordiamo che in relazione alle fonti atto va tenuta presente la distinzione fra disposizioni (ossia gli elementi testuali) e norme (ossia le regole giuridiche che si traggono da questi testi tramite l'interpretazione); le disposizioni sull'interpretazione non appaiono però compatibili con il sistema costituzionale. La stessa elencazione dei possibili criteri interpretativi (l'interpretazione letterale e logica, l'intenzione del legislatore; solo nel caso che non sia individuabile una norma applicabile, si consente l'utilizzazione della analogia legis e poi di quella iuris) appare riferirsi ad una sorta di percorso obbligato per l'interprete. Il valore interpretativo dell'intenzione del legislatore è stato ridotto ad essere un criterio importante ma non risolutivo; e più utilizzato sembra il criterio dell'interpretazione logico-sistematica, che mira ad individuare il contenuto di una singola disposizione dal significato che essa assume nel settore normativo cui esso si riferisce (la ratio legis) o in relazione ai principi costituzionali o ai principi generali dell'ordinamento giuridico (ratio iuris).

Si può quindi asserire che tale categoria può essere solo esteriormente qualificabile come normativa, e quindi riconducibile alle norme sulla produzione, se non laddove si sia in presenza di vere e proprie regole (come il divieto di interpretazione analogica in materia penale o per le leggi eccezionali).

E ciò sembra confermato dalla stessa indicazione dell'adozione dell'analogia per colmare le lacune interne all'ordinamento, quelle cioè relative a rapporti giuridicamente rilevanti ma non disciplinati, le quali si prestano all'individuazione di disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe.

Non a caso, e a conferma della crescente difficoltà dei processi interpretativi relativi a leggi che sono frutto di mediazioni complesse, stanno moltiplicandosi i casi di leggi di interpretazione autentica e cioè di leggi che definiscono l'esatto contenuto di disposizioni contenute in leggi precedenti con efficacia fino dal momento della loro originaria approvazione.

§ 5. LA SUCCESSIONE DELLE FONTI NEL TEMPO

Il caso di conflitto fra più fronti viene risolto tramite lo strumento dell'abrogazione della norma precedente da parte di quella successiva; l'abrogazione, consistente nella capacità del nuovo atto-fonte di sostituirsi, in tutto o in parte, alla disciplina precedente.

L'abrogazione comporta la non applicabilità della norma rispetto a nuovi fatti, mentre continua la sua eventuale efficacia rispetto a fatti che si siano verificati prima dell'abrogazione (solo una legge retroattiva potrebbe far venir meno questa efficacia). L'art. 15 prevede tre tipi di abrogazione:

-l'abrogazione espressa, allorché la fonte successiva indichi puntualmente le disposizioni precedenti abrogate;

-l'abrogazione tacita, che si verifica quando la fonte successiva contiene disposizioni incompatibili con quelle precedenti;

-l'abrogazione implicita, che consegue ad una complessiva modifica della disciplina dell'intero settore rendendola radicalmente superata.

§ 6. LA COSTRUZIONE GERARCHICA DELLE FONTI

Prima di affrontare l'argomento gerarchia delle fonti, occorre bene comprendere il concetto di disposizione distinguendolo da quello di norma.

Con il termine disposizione si indica la proposizione scritta dal legislatore, il testo normativo licenziato da chi detiene il potere legislativo; con norma ci si riferisce invece al significato ricavato attraverso l'interpretazione del testo. Il testo normativo può essere interpretato in astratto, come quando si legge un atto normativo appena pubblicato per coglierne la portata innovativa, o in concreto, ricavando dalla disposizione individuata la norma del caso, ossia la regola generale sotto la quale il caso particolare ricade.

Ciò detto non si può non osservare come l'argomento della gerarchia delle fonti stia dando luogo a complessi dibattiti dottrinari tra chi difende l'impostazione tradizionale e chi, come il RESCIGNO, la ritiene «ormai […] un luogo comune», volendo così sottolineare l'insufficienza e/o l'inadeguatezza del criterio di gerarchia per rendere conto dell'ordinamento giuridico italiano attuale.

Senza avventurarci in dibattiti ideologici, è innegabile che in un ordinamento giuridico le fonti del diritto non sono tutte di pari grado, ma ve ne sono alcune più importanti rispetto ad altre. E normalmente, per dare ordine alle fonti che coesistono e sono in vigore in uno Stato nello stesso momento, il criterio utilizzato è quello della gerarchia delle fonti stesse.

Circa il rapporto tra diverse norme, si dice normalmente che esiste, tra esse, un rapporto gerarchico; gerarchia da non intendere però in mero senso piramidale, visto che tali rapporti sono continuamente rivisti e rimessi in discussione dall'operare di un particolare tipo di gerarchia – la cd gerarchia assiologica (v infra). Ma vediamo nel dettaglio i diversi tipi di gerarchia tra norme.

I TIPI DI GERARCHIA

La gerarchia strutturale è una relazione tra una norma (o complesso di norme) e una disposizione (o atto normativo), in base alla quale la disposizione deve essere prodotta secondo le modalità previste da quella norma o complesso di norme.

Di conseguenza, la norma o complesso di norme risultano gerarchicamente sovraordinate in senso strutturale alle disposizioni. Per fare qualche esempio, la legge costituzionale e la legge di revisione costituzionale sono prodotte secondo le norme della costituzione che disciplinano il procedimento di revisione e di adozione di altre leggi costituzionali (art. 138 cost.), e quindi sono, in questo senso, gerarchicamente inferiori a quest'ultima; lo stesso vale per la legge (ordinaria), rispetto alle norme della costituzione che disciplinano il procedimento legislativo (artt. 70-74 cost.)37.

Ma si parla di altri due tipi di gerarchie, una materiale, l'altra, come detto, assiologica:

-una gerarchia materiale è una relazione tra due norme tale che la prima non può porsi in contrasto con il contenuto della seconda, pena la sua invalidità: e ciò presuppone l'esistenza di una terza norma (o complesso di norme), che dispone questo effetto e verosimilmente indica con quali procedure questo effetto di annullamento sarà raggiunto. Così, in caso di contrasto tra due norme, se tale contrasto è risolto (in base alla terza norma) disponendo l'invalidità della prima, allora questa è gerarchicamente subordinata, in senso materiale, alla seconda norma.

-una gerarchia assiologica è una relazione tra due norme tale che una sia considerata più importante, prevalente, preferibile, rispetto all' altra. Il rapporto di preferenza dipende da una valutazione comparativa sostanziale dell'importanza delle norme coinvolte: in base ad una gerarchia assiologica, una norma prevale su un'altra se è considerata maggiormente adeguata ai valori, ai principi, alle dottrine etico-politiche che ispirano il sistema giuridico.

LE FONTI E LA RISOLUZIONE ALLE ANTINOMIE

Le antinomie (letteralmente, la compresenza di due affermazioni contraddittorie, ma che possono essere entrambe dimostrate o giustificate) che si producono fra norme di grado diverso coesistenti, vengono risolte, nel caso delle fonti normative, non più in termini di successione nel tempo, ma in termini di illegittimità della fonte di grado inferiore contrastante con quella superiore, a prescindere dalle diverse possibili successioni temporali.

Diverso dunque è il criterio applicato per risolvere il contrasto, non bastando nè il criterio cronologico (lex posterior derogat priori, la cui applicazione porta a dichiarare l'abrogazione della legge meno recente), nè quello delle specialità (lex specialis derogat legi generali che conduce a privilegiare, nel contrasto, la norma particolare rispetto a quella più generale), nè tantomeno il criterio della competenza, che porta a risolvere il contrasto normativo decidendo quale sia l'atto o l'ordinamento competente a disciplinare la materia.

Il criterio che si andrà ad applicare è invece quello, appunto, detto gerarchico (lex superior derogat legi inferiori), che conduce a dichiarare l'invalidità della norma di grado inferiore.

Quando la Costituzione dispone che la Corte costituzionale giudica della legittimità costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di legge (art. 134), disegna implicitamente una gerarchia, per cui, in caso di contrasto, la Costituzione prevale sulla legge e sugli atti a questa equiparati. Analogamente, le cd preleggi disegnano una gerarchia, ancora valida, tra la legge, i regolamenti e le consuetudini (art. 1), stabilendo che la legge prevale sul regolamento (art. 4) e questo sulla consuetudine (art. 8).

§ 7. LE FONTI DI LIVELLO COSTITUZIONALE

Arrivata qualche anno dopo la promulgazione del Codice del 1942, la Costituzione, norma fondamentale dell'intero ordinamento nonché espressione, nei decenni successivi, della massima forza di resistenza al cambiamento, è stata posta ai vertici della gerarchia delle fonti.

Fra le fonti operanti a livello costituzionale, oltre alla Costituzione, si collocano le leggi di revisione e di integrazione della Costituzione e le altre leggi costituzionali, quelle cioè cui, per dettato costituzionale, è riservata la disciplina di certe materie.

Altre fonti di livello costituzionale sono rappresentate dalle norme internazionali generalmente riconosciute. Sul contenuto delle disposizioni costituzionali possono incidere anche le sentenze della Corte costituzionale, sia quelle in tema di conflitti fra i poteri dello Stato, sia quelle in tema di salvaguardia dei supremi principi costituzionali.

§ 8. LE FONTI PRIMARIE

Al di sotto della Costituzione e delle leggi costituzionali si pongono le fonti primarie.

La legge rappresenta tuttora la principale fonte a competenza generale: la tradizionale qualificazione di legge formale significa la capacità della legge di abrogare e modificare atti normativi precedenti, nonché quella di resistere all'abrogazione e alla modifica da parte di atti normativi successivi, subordinati dalla legge stessa. Questa caratteristica propria della legge si chiama forza di legge.

Sotto il primo profilo, la competenza generale della legge risulta ridimensionata innanzitutto dalla impossibilità di nascere in violazione delle regole costituzionali che disciplinano il provvedimento legislativo ordinario, ma anche nel senso che non possono essere violate le ulteriori regole procedimentali che caratterizzano le leggi ordinarie rinforzate. In secondo luogo, dalla impossibilità di violare principi sostanziali posti dalla Costituzione, sia nel caso in cui tali principi si presentino come meri limiti positivi, destinati a condizionare in positivo il contenuto della legge. Rientrano in questo ambito anche quelle definite leggi meramente formali, ossia quelle che rivestono di forma legislativa un contenuto normativo che non è nella piena disponibilità del Parlamento.

Sotto il secondo profilo, il ridimensionamento della competenza generale della legge deriva dalla rottura che la Costituzione opera del monopolio parlamentare del potere legislativo e dalla nascita della legge regionale anch'essa fonte primaria ma a competenza sociale. La riserva di legge non esclude l'intervento autonomo di fonti normative diverse dalla legge ma impone alla legge di disciplinare quella certa materia in modo compiuto (nel caso di riserva assoluta) o in modo da definire gli elementi principali della normativa in questione (nel caso di riserva relativa).

Un limite alla competenza generale della legge deriva anche dal principio di irretroattività della legge stessa. Oltre alla legge sono da annoverare i atti aventi forza di legge, ossia i decreti legislativi e i decreti legge. I decreti legislativi sono fonti che si collocano allo stesso livello della legge ma che tuttavia incontrano dei limiti; limiti con riferimento ai principi e criteri direttivi, al tempo, agli oggetti definiti. Anche i decreti legge possono considerarsi fonti primarie a competenza generale: per tali atti non valgono i limiti che incontrano i decreti legislativi, ma valgono i limiti sostanziali che incontra la legge. Eguale natura di fonte primaria a competenza riservata è da riconoscersi alle leggi regionali e delle province autonome di Trento e Bolzano. Contrariamente a quanto sostenuto da parte della dottrina, si ritiene oggi che anche il referendum abrogativo di legge sia da includere tra le fonti normative primarie.

Sono equiparate alle fonti normative primarie nazionali anche i regolamenti e le altre norme comunitarie direttamente applicabili, le quali impongono al giudice nazionale di disapplicare la legge nazionale che interferisce nella stessa materia disciplinata dalla fonte comunitaria.

§ 9. LE FONTI SECONDARIE

Se le fonti di livello costituzionale e primario sono da ritenersi a numero chiuso altrettanto non può dirsi per le fonti secondarie.

Queste tendono ad ordinarsi in relazione ai diversi livelli amministrativi con un rapporto che è regolato dalle disposizioni costituzionali e legislative che garantiscono l'autonomia dei livelli di governo locale rispetto all'assetto amministrativo centrale.

Fonte secondaria per eccellenza è il regolamento governativo. Qui la Costituzione si limita a stabilire che essi assumono la veste formale di decreti del Presidente della Repubblica e a tracciare una linea di confine con le fonti primarie laddove essa prevede delle riserve di legge, essa si colloca al di sotto delle fonti primarie. Ci si è chiesti se la fonte regolamentare debba rispettare oltre che il principio di legalità formale (ossia trovare il suo fondamento in un espresso atto legislativo), anche il principio di legalità sostanziale (ossia rispettare anche i criteri dettati dal legislatore nell'attribuzione del potere regolamentare).

A livello regionale, le fonti secondarie sono rappresentate dai regolamenti regionali e da alcune forme di potestà statutarie e regolamentare previste da leggi regionali a favore di enti pubblici regionali.

A livello di enti locali esistono due tipi di fonti normative secondarie (gli statuti e i regolamenti), con un esplicito vincolo per i regolamenti di rispetto dalle disposizioni statutarie.

§ 10. LE FONTI E LE SITUAZIONI DI NECESSITÀ

L'ordinamento giuridico prevede possibili situazioni di assoluta necessità che possono alterare il normale funzionamento degli strumenti di disciplina dei rapporti interpersonali e collettivi: riguardo le fonti, ciò trova riscontro esplicito nella disciplina della decretazione di urgenza e dei poteri normativi in caso di guerra.

I bandi militari come fonti normative di grado primario a ciò delegati dal Comandante supremo; presupposto per l'adozione di tali bandi è la presenza di situazioni di necessità.

Le ordinanze di necessità conseguono al conferimento ad alcuni organi amministrativi del potere di adottare ordinanze contingibili ed urgenti in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica o di grave pericolo per l'incolumità ai cittadini: caratteristica tipica di questi atti ad efficacia temporanea è quella di poter derogare anche alle prescrizioni legislative vigenti, con l'unico limite rappresentato dai principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato. La necessità può essere anche un fatto normativo, che produce i suoi effetti al di fuori delle stesse regole costituzionali o legislative.

§ 11. LE FONTI DI NATURA CONSUETUDINARIA

Abbiamo visto come le fonti di natura consuetudinaria rientrino fra le fonti-fatto.

Per consuetudine si intende una norma di comportamento non scritta, di rilevanza collettiva, regolarmente seguita nel gruppo sociale o nell'ambito territoriale interessato dalla norma (longa repetitio), con la convinzione di adempiere ad un obbligo giuridico (o in quanto ritenuta giusta o necessaria).

Il nostro ordinamento giuridico caratterizzato da atti-fonte scritti, riserva, come già detto in precedenza, uno spazio marginale alle fonti consuetudinarie: l'art. 8 delle cd preleggi prevede che gli usi abbiano efficacia nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti soltanto in quanto sono da essi richiamati.

§ 12. LE FONTI DERIVANTI DAL RAPPORTO CON ALTRI ORDINAMENTI

La vetusta concezione di una netta separazione fra ordinamento statale ed altri ordinamenti appare oggi ampiamente superata; e ciò per due fattori principali.

Prima di tutto, l'adattamento automatico alle norme internazionali generalmente riconosciute appare di grande importanza, poiché inserisce stabilmente nel nostro ordinamento un tipo di fonte appartenente all'ordinamento internazionale (ci si trova dinanzi ad un rinvio formale).

In secondo luogo, le fonti comunitarie producono in settori materiali ampi numerose fonti di tipo primario, buona parte delle quali entrano in vigore nel nostro ordinamento, mentre altre devono essere recepite mediane appositi atti normativi od anche attuate in via amministrativa. Sono espressione del sistema cd binario di rapporti fra l'ordinamento interno e quello internazionale le leggi di esecuzione dei trattati internazionali, sia che l'esecuzione intervenga in via ordinaria mediante l'adozione di un apposito atto normativo dotato della forza giuridica idonea a dare attuazione all'accordo, ovvero per semplice ordine di esecuzione, il quale dovrà essere contenuto in un atto normativo idoneo a dare attuazione all'accordo. Nel caso che nella fonte statale ci si riferisca alla fonte del diritto internazionale, questo rinvio sarà un rinvio recettizio e cioè semplicemente un rinvio alle disposizioni di quella fonte e non a quella fonte di produzione. Se la fonte statale i riferisce a fonti di produzione di altri ordinamenti, si parla di rinvio formale o mobile, ciò determina l'ingresso nel nostro ordinamento delle disposizioni prodotte da quelle fonti esterne.

CAPO III

I SOGGETTI DEL DIRITTO

§ 1. LA PERSONA FISICA E LA CAPACITÀ GIURIDICA

L'intero ordinamento giuridico, come accadeva per il diritto dell'antica Roma, è fondato sulla persona fisica.

Non esiste diritto senza persona, come non può esistere persona senza diritti. Tra questi, i diritti alla personalità sono quelli di maggior valore sociale (ad esempio il diritto al nome, alla vita, all'onore, alla libertà, alla integrità fisica); l'essere titolare di diritti, fa si che ogni uomo sia dotato di personalità giuridica corrispondente alla capacità giuridica, cioè la idoneità a divenire titolari di diritti e doveri (art. 1 c.c.). .

L'art. 22 Cost. prevede che nessuno può essere privato per motivi politici della capacità giuridica, oltre che della cittadinanza e del nome; tuttavia ci sono dei casi di limitazione della capacità giuridica, come nel caso dello straniero, il quale è ammesso a godere dei diritti civili a condizione di reciprocità, cioè nei limiti in cui lo Stato di appartenenza dello straniero riconoscerebbe gli stessi diritti ad un cittadino italiano.

Oltre ad essere tutelati dalla carta costituzionale, i cd diritti personalissimi sono sanciti