Esame Avvocato 2020. CASI DI DIRITTO CIVILE: CON SOLUZIONI DIMOSTRATE per pareri e atti

Di Luigi Viola

Non il solito libro di pareri, ma uno strumento di studio, esercizio e aggiornamento – unico del suo genere – pensato per soddisfare tutte le esigenze di preparazione dei candidati.
I 130 casi (scelti tra i più recenti e dibattuti in Cassazione e suddivisi in: persona e famiglia; successioni e donazioni; contratti ed obbligazioni; condominio proprietà e diritti reali; responsabilità e danni; prescrizione e decadenza) sono dimostrati con soluzioni schematiche.
Come sempre, sul portale dell’editore sono consultabili estratti gratuiti.
In ciascuna soluzione:

• è individuata la questione posta dalla traccia (con riportati i tratti essenziali degli istituti giuridici rilevanti), per poi esporre le varie tesi interpretative (c.d. contrasti), in modo chiaro e sistematico, con relative argomentazioni (in fatto e in diritto);
• è evidenziata la tesi preferibile (con motivazioni);
• il cuore della soluzione è contenuto in poche righe (così da rendere pratico e funzionale l’utilizzo del volume anche in formato e-book e poter affrontare un elevato numero di questioni ed argomenti);
• è riportato un massimario giurisprudenziale di riferimento (per ciascun caso risolto);
• le norme rilevanti sono graficamente evidenziate, sì da permetterne la rapida individuazioni (ai fini di studio e ripasso).

Tutto ciò allena al ragionamento giuridico e ad argomentare le tesi esposte, in linea con gli attuali criteri di correzione degli elaborati.
L’edizione 2020 è inoltre corredata da indice analitico.

Luigi VIOLA: avvocato, docente universitario, Direttore scientifico Rivista La Nuova procedura Civile, Direttore scientifico Scuola di Diritto Avanzato.

• Lingua: Italiano
• Editore: Diritto Avanzato
• Data di uscita: 24 giu 2020
• ISBN: 9788835854616

Anteprima del libro

ANALITICO

AGGIORNAMENTI GRATUITI

Comunicando a mezzo mail ( [e-mail] ) l’acquisto del Volume con data, ora e numero d’ordine (inviare prova d’acquisto o ricevuta) in caso di aggiornamento o aggiunta di nuovi casi prima dell’esame scritto 2020, verrà gratuitamente inviato l’ AGGIORNAMENTO (o copia aggiornata).

PRESENTAZIONE

Questo volume non è come tutti gli altri libri di pareri.

È profondamente diverso, almeno per le seguenti ragioni:

- contiene non solo l'enunciazione della tesi oggetto di dibattito, ma la dimostrazione della stessa; ciò in ragione del rilievo che i criteri di selezione dei candidati, di cui alla L. 180/2003, impongono ai commissari di attribuire voti positivi solo in presenza di elaborati che abbiamo dato " dimostrazione della capacità di soluzione di specifici problemi giuridici";

- le soluzioni esposte non si basano su un’alluvionale giurisprudenza, ma sull’incontestabile dato normativo; ciò in quanto, in un sistema di civil law (e non di common law) come il nostro, è solo la legge che può applicarsi al caso, ma non la giurisprudenza precedente che è, invece, arginata nei confini del giudicato; la giurisprudenza può, al più, avere valore persuasivo o confermativo oppure ad abundantiam, ma giammai essere decisiva;

- dinanzi alle questioni interpretative complesse, viene affidato il ruolo dirimente all’art. 12 delle Disposizioni sulla legge in generale (c.d. preleggi), in quanto l’unico articolo del nostro ordinamento ad essere espressamente rubricato " interpretazione della legge"; ciò basta a renderlo imprescindibile;

- le soluzioni sono esposte in modo sintetico e schematico, ma non superficiale, al fine di permetterne la memorizzazione.

I risultati degli anni precedenti sono stati sorprendenti in termini di successo; speriamo che quest’opera possa, anche quest’anno, davvero essere di ausilio a tutti coloro che sono chiamati a cimentarsi con il sempre più difficile Esame di abilitazione forense.

Roma, 10.6.2020

Luigi VIOLA

PERSONA E FAMIGLIA

1. COMODATO DI CASA FAMILIARE CONCESSO A FIGLIO

Traccia

Pietro e Petra, già genitori di Pietrino (di tre anni), si sposavano.

In occasione del matrimonio avvenuto nel 2000, Pietro concedeva in comodato al figlio Pietrino l’immobile Sasso, situato a Matera in via Roma 13.

Successivamente, Pietro e Petra si separavano nel 2013; Petra, nella sua qualità di affidataria del figlio Pietrino, otteneva l'assegnazione della casa familiare Sasso.

Pietro comunicava a Petra di voler agire per il rilascio dell’immobile Sasso, situato in Matera.

Petra si recava presso la legale Santina Mattone, per avere un parere circa la comunicazione di Pietro.

La candidata, assunte le vesti di Santina Mattone, rediga motivato parere sulla questione giuridica posta alla sua attenzione.

POSSIBILE SOLUZIONE SCHEMATICA

La questione

Bisogna chiedersi: nel caso in esame, sussiste il comodato precario (ex art. 1810 c.c.) oppure quello a tempo/uso (ex artt. 1803-1809 c.c.)?

Se si opta per quello precario, allora di certo Petra dovrà restituire l’immobile Sasso a seguito della semplice richiesta di Pietro, trovando applicazione l’ art. 1810 c.c.; diversamente, se si opta per quello a

tempo/uso, allora Petra non dovrà restituire l’immobile Sasso, trovando linfa legittimante nel comma 2 dell’art. 1809 c.c. (dove è ammessa la restituzione solo se sopravviene un urgente ed impreveduto bisogno del comodante Pietro, che nel caso in esame non sussiste).

Tesi della qualificazione del comodato come precario: dimostrazione

A favore della qualificazione del comodato come precario, depongono i seguenti argomenti:

- non è espressamente previsto un termine, con la conseguenza che ben potrebbe emergere un comodato senza determinazione di durata;

- se non fosse precario, allora si indurrebbe Petra a non rendere autonomo il figlio Pietrino, poiché finirebbe per restare in casa (Sasso) fino al momento della sua autonomia; più chiaramente: con un comodato non precario, la madre Petra cercherebbe di ritardare l’autonomia di Pietrino perché in questo modo potrebbe restare anche lei nell’abitazione per più tempo;

- se non fosse precario, allora si darebbe vita ad un diritto personale di godimento atipico e ciò non è ammesso.

Se così fosse, allora Petra dovrebbe restituire subito Sasso.

Tesi della qualificazione del comodato come a tempo/uso (tesi preferibile): dimostrazione

Si ritiene, tuttavia, di qualificare il comodato de quo come a tempo/uso, con la conseguenza che la restituzione non dovrà avvenire, alla luce dell’ art. 1809 comma 2 c.c.; tale tesi è preferibile perché:

- è vero che nel caso in esame non è previsto un termine, ma questo può essere desunto per via implicita oppure per relationem; in particolare, il comodato può essere anche a termine, laddove questo sia desumibile dall’uso determinato in virtù dell’inciso per un uso determinato di cui all’ art. 1803 c.c., nonché a contrario dall’inciso un termine né questo risulta dall’uso di cui all’ art. 1810 c.c.;

- il termine implicito, allora, viene desunto dall’uso che è quello di consentire al figlio Pietrino di continuare a vivere nell’abitazione di origine fino al raggiungimento di autonomia;

- la natura a tempo/uso del comodato de quo è desumibile anche dalla causa in concreto che è quella di proteggere il minore Pietrino;

- è vero che Petra potrebbe essere indotta a non rendere autonomo il figlio Pietrino, ma per questa potrà essere chiamata a risponderne sotto il profilo della responsabilità genitoriale; diversamente, se il comodato fosse precario, allora Pietro potrebbe in qualsiasi momento sottrarre Sasso a Pietrino, così vulnerando i prioritari interessi del minore per come delineati all’ art. 337 sexies c.c., introdotto dal d.lvo 154/2013, che recita il godimento della casa familiare è attribuito tenendo prioritariamente conto dell'interesse dei figli nonché il diritto al godimento della casa familiare viene meno nel caso che l'assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio;

- non vi è il rischio di creare un diritto personale di godimento atipico, visto che si tratta di diritti tipizzati ex artt. 1803-1809-337 sexies c.c.;

- Sasso è stato assegnato a Petra.

Pertanto, alla luce di tali dirimenti rilievi, coerenti con la recente normativa, nonché con la recente giurisprudenza, Petra allo stato attuale non dovrà restituire l’immobile Sasso.

MASSIME GIURISPRUDENZIALI RILEVANTI

Il codice civile disciplina due forme di comodato, quello propriamente detto, regolato dagli artt. 1803 e 1809 e il c.d. precario, al quale si riferisce l'art. 1810 cod. civ., sotto la rubrica comodato senza determinazione di durata. E' solo nel caso di cui all'art. 1810 cod. civ., connotato dalla mancata pattuizione di un termine e dalla impossibilità di desumerlo dall'uso cui doveva essere destinata la cosa, che è consentito di richiedere ad nutum il rilascio al comodatario. L'art. 1809 cod. civ. concerne invece il comodato sorto con la consegna della cosa per un tempo determinato o per un uso che consente di stabilire la scadenza contrattuale. Esso è caratterizzato dalla facoltà del comodante di esigere la restituzione immediata solo in caso di sopravvenienza di un urgente e imprevisto bisogno (art. 1809 comma 2 cod. civ.). E' a questo tipo contrattuale che va ricondotto il comodato di immobile che sia stato pattuito per la destinazione di esso a soddisfare le esigenze abitative della famiglia del comodatario, da intendersi in tal caso anche nelle sue potenzialità di espansione. Si tratta infatti di contratto sorto per un uso determinato e dunque, come è stato osservato, per un tempo determinabile per relationem, che può essere cioè individuato in considerazione della destinazione a casa familiare contrattualmente prevista, indipendentemente dall'insorgere di una crisi coniugale. E' grazie a questo inquadramento che risulta senza difficoltà applicabile il disposto dell'art. 1809 comma 2, norma che riequilibra la posizione del comodante ed esclude distorsioni della disciplina negoziale ( Cass. civ. Sez. Unite, 29-09-2014, n. 20448).

Il codice civile disciplina due forme di comodato, quello propriamente detto, regolato dagli artt. 1803 e 1809 e il c.d. precario, al quale si riferisce l'art. 1810 cod. civ., sotto la rubrica comodato senza determinazione di durata. E' solo nel caso di cui all'art. 1810 cod. civ., connotato dalla mancata pattuizione di un termine e dalla impossibilità di desumerlo dall'uso cui doveva essere destinata la cosa, che è consentito di richiedere ad nutum il rilascio al comodatario. L'art. 1809 cod. civ. concerne invece il comodato sorto con la consegna della cosa per un tempo determinato o per un uso che consente di stabilire la scadenza contrattuale. Esso è caratterizzato dalla facoltà del comodante di esigere la restituzione immediata solo in caso di sopravvenienza di un urgente e imprevisto bisogno (art. 1809 comma 2 cod. civ.). E' a questo tipo contrattuale che va ricondotto il comodato di immobile che sia stato pattuito per la destinazione di esso a soddisfare le esigenze abitative della famiglia del comodatario, da intendersi in tal caso anche nelle sue potenzialità di espansione. Si tratta infatti di contratto sorto per un uso determinato e dunque, come è stato osservato, per un tempo determinabile per relationem, che può essere cioè individuato in considerazione della destinazione a casa familiare contrattualmente prevista, indipendentemente dall'insorgere di una crisi coniugale. E' grazie a questo inquadramento che risulta senza difficoltà applicabile il disposto dell'art. 1809 comma 2, norma che riequilibra la posizione del comodante ed esclude distorsioni della disciplina negoziale ( Cass. civ. Sez. Terza, 2.2.2017, n. 2711 ).

2. ASSEGNO DIVORZILE E QUANTUM

Traccia

Tizio è sposato con Caia da dieci anni; il primo guadagna 10000,oo euro netti al mese, mentre la seconda 2000,oo euro netti al mese, svolgendo lavori occasionali; il tenore di vita a cui è abituata Caia è pari ad euro 5000,oo, ma le sarebbero sufficienti 2000,oo euro per vivere; i due, però, si separano e poi Caia manifesta la volontà di divorziare.

Caia si reca dal legale Piero, al quale chiede di ipotizzare il quantum dell’assegno divorzile.

Il candidato, assunte le vesti di Piero, rediga motivato parere, tenendo conto del rilievo che l’art. 5 comma 6 della legge sul divorzio recita così: con la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il tribunale, tenuto conto delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, del reddito di entrambi, e valutati tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio, dispone l'obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell'altro un assegno quando quest'ultimo non ha mezzi adeguati o comunque non puo' procurarseli per ragioni oggettive.

POSSIBILE SOLUZIONE SCHEMATICA

La questione

E’ dubbio il significato di mezzi adeguati ; come va decodificato tale inciso?

Nel tempo, sono state prospettate due alternative soluzioni:

1) va inteso nel senso di mezzi adeguati rispetto al tenore di vita precedente al matrimonio;

2) va inteso nel senso di mezzi adeguati rispetto all’autosufficienza economica.

La domanda non è teorica ma squisitamente pratica:

- se si opta per la prima soluzione (logica compensativa), allora sussisterà una sorta di simmetria tra tenore di vita precedente al divorzio rispetto a quello successivo, con la conseguenza che l’obbligato dovrà versare un assegno (c.d. divorzile) parametrato al tale tenore di vita (nel caso pari ad euro 3000,oo dato dalla differenza tra 5000,oo, che è il tenore di vita ambito, e 2000,oo che è la somma che autonomamente è guadagnata da Caia);

- diversamente, se si opta per la seconda soluzione (logica solidaristica), allora sussisterà un’autosufficienza economica, con la conseguenza che l’obbligato sarà tenuto a versare un assegno (c.d. divorzile) solamente nel caso in cui l’ex coniuge non abbia mezzi di sussistenza economica (nel caso, Caia non avrebbe diritto ad alcunchè).

Tesi dei mezzi adeguati rispetto all’autosufficienza economica: dimostrazione

Storicamente, l’inciso mezzi adeguati è stato sempre ricostruito in base alla prima soluzione; di recente, però, questa è stata criticata, inducendo ad optare per la seconda soluzione; ciò per le seguenti ragioni:

- poiché non è scritto da nessuna parte che l’assegno divorzile debba riferirsi al tenore di vita, allora questo non è un parametro corretto;

- la ratio dell’assegno divorzile sarebbe solidaristico e non assistenziale , ovvero volto ad intervenire in soccorso dell’altro coniuge solo in caso di mancata autosufficienza economica, in linea con l’ art. 2 Cost.;

- se l’ex coniuge fosse obbligato a salvaguardare lo stesso tenore di vita verso l’altro coniuge, allora vi sarebbe un’ultrattività della vita coniugale e non un divorzio;

- alla luce dell’evoluzione culturale, ciascun soggetto dovrebbe essere considerato come autonomo, in virtù del principio di autoresponsabilità;

- si tratterebbe di una situazione assimilabile a quella di cui all’ art. 337 septies c.c.

Accogliendo la seconda soluzione, Caia non avrebbe diritto ad alcun assegno divorzile.

Tesi composita (tesi preferibile): dimostrazione

Tuttavia, sul pianto teorico, è preferibile optare per una tesi composita, come di recente affermato dalla giurisprudenza nomofilattica a Sezioni Unite; ciò in quanto:

- è scritto mezzi adeguati e non mezzi sufficienti; bisogna interpretare la dictum normativo prima in senso letterale;

- la ratio non è solidaristica, ma latamente compensativa; si vuole tutelare l’incolpevole affidamento posto in essere da un coniuge rispetto all’altro; diversamente, nessun coniuge si occuperebbe più della famiglia, comprensiva dei figli, perché sarebbe antieconomico;

- la tesi dell’autosufficienza economica contrasta il dato letterale dell’ art. 143 c.c. in base al quale il lavoro casalingo è equiparato a quello professionale;

- non vi è il rischio che con il parametro del tenore di vita vi sia un’ultrattività del rapporto coniugale; è vero il contrario: non si può trattare un ex coniuge come un celibe perchè sarebbe in contrasto con altre norme che ne impongo la diversificazione in punto di legge, come l’ art. 89 c.c. sul divieto temporaneo di nuove nozze, nonché la possibilità di mantenere il cognome del marito ex art. 5 comma 3 legge divorzio, ed ancora la pensione di reversibilità, ecc.;

- il riferimento all’ art. 337 septies c.c. è fallace perché riferito ai figli e non al coniuge ; una parificazione non è possibile perché i primi seguono una logica di rapporto verticale, mentre il secondo una di tipo orizzontale.

In conclusione, nel caso in esame Caia non avrebbe bisogno di alcunchè, così non potendo fruire di alcun assegno divorzile, precisando comunque che, a tal fine, si deve:

- principalmente, ed inderogabilmente, tener conto della parità dei coniugi sotto il profilo lavorativo, ex art. 143 c.c., senza svalutare il lavoro casalingo;

- eventualmente, considerare il principio di autoresponsabilità.

MASSIME GIURISPRUDENZIALI RILEVANTI

Le Sezioni Unite hanno affermato che ai sensi dell’art. 5, comma 6, della I. n. 898 del 1970, dopo le modifiche di cui alla I. n. 74 del 1987, il riconoscimento dell’assegno di divorzio, cui deve attribuirsi una funzione assistenziale ed in pari misura compensativa e perequativa, richiede l’accertamento dell’inadeguatezza dei mezzi, o comunque dell’impossibilita di procurarseli per ragioni oggettive, attraverso l’applicazione dei criteri di cui alla prima parte della norma, che costituiscono il parametro di cui si deve tenere conto per la relativa attribuzione e determinazione, ed in particolare, alla luce della valutazione comparativa delle condizioni economico-patrimoniali delle parti, in considerazione del contributo fornito dal richiedente alla conduzione della vita familiare e alla formazione del patrimonio comune e personate di ciascuno degli ex coniugi, in relazione alia durata del matrimonio e all’età dell’avente diritto ( Cass. civ., Sez. Unite, 11.7.2018 n. 18287).

Il giudice del divorzio, richiesto dell’assegno di cui all’art. 5, comma 6, della legge n. 898 del 1970, come sostituito dall’art. 10 della legge n. 74 del 1987, nel rispetto della distinzione del relativo giudizio in due fasi e dell’ordine progressivo tra le stesse stabilito da tale norma:

A) deve verificare, nella fase dell’an debeatur – informata al principio dell’autoresponsabilità economica di ciascuno degli ex coniugi quali persone singole, ed il cui oggetto è costituito esclusivamente dall’accertamento volto al riconoscimento, o no, del diritto all’assegno di divorzio fatto valere dall’ex coniuge richiedente -, se la domanda di quest’ultimo soddisfa le relative condizioni di legge (mancanza di «mezzi adeguati» o, comunque, impossibilità «di procurarseli per ragioni oggettive»), con esclusivo riferimento all’indipendenza o autosufficienza economica dello stesso, desunta dai principali indici – salvo altri, rilevanti nelle singole fattispecie – del possesso di redditi di qualsiasi specie e/o di cespiti patrimoniali mobiliari ed immobiliari (tenuto conto di tutti gli oneri lato sensu imposti e del costo della vita nel luogo di residenza dell’ex coniuge richiedente), delle capacità e possibilità effettive di lavoro personale (in relazione alla salute, all’età, al sesso ed al mercato del lavoro dipendente o autonomo), della stabile disponibilità di una casa di abitazione; ciò, sulla base delle pertinenti allegazioni, deduzioni e prove offerte dal richiedente medesimo, sul quale incombe il corrispondente onere probatorio, fermo il diritto all’eccezione ed alla prova contraria dell’altro ex coniuge;

B) deve tener conto, nella fase del quantum debeatur – informata al principio della «solidarietà economica» dell’ex coniuge obbligato alla prestazione dell’assegno nei confronti dell’altro in quanto persona economicamente più debole (artt. 2 e 23 Cost), il cui oggetto è costituito esclusivamente dalla determinazione dell’assegno, ed alla quale può accedersi soltanto all’esito positivo della prima fase, conclusasi con il riconoscimento del diritto -, di tutti gli elementi indicati dalla norma («[....] condizioni dei coniugi, [....] ragioni della decisione, [....] contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, [....] reddito di entrambi [....]»), e valutare «tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio», al fine di determinare in concreto la misura dell’assegno di divorzio; ciò sulla base delle pertinenti allegazioni, deduzioni e prove offerte, secondo i normali canoni che disciplinano la distribuzione dell’onere della prova (art. 2697 cod. civ.) ( Cass. civ., Sez. Prima, 10.5.2017 n. 11504 ).

3. DIRITTO A NON NASCERE

Traccia

Michela rimaneva incinta di Michelino.

Michela si recava spesso presso l’ospedale Alfa per farsi controllare l’andamento della gravidanza, accompagnata dal marito Michele, padre di Michelino.

Michela chiedeva espressamente al dott. Enrico, della struttura ospedaliera Alfa, di effettuare tutti i controlli necessari ed utili per verificare che Michelino non fosse down; altresì, Michela rendeva edotto Enrico del fatto che, nel caso in cui fosse probabile la nascita di un figlio down, avrebbe preferito abortire, rischiando – diversamente – di cadere in una depressione mortale.

Enrico, colpevolmente, ometteva alcuni controlli.

Michelino nasceva ed era down.

Il candidato, premessi brevissimi cenni sul contratto atipico di spedalità e sul diritto a non nascere se non sano, rediga motivato parere sulla posizione giuridica di Michelino.

POSSIBILE SOLUZIONE SCHEMATICA

La questione

Si deve procedere con i brevissimi cenni indicati nella traccia, per poi procedere all’esame del caso:

- il contratto atipico di spedalità è un negozio giuridico normalmente intercorrente tra struttura ospedaliera (pubblica o privata) e paziente, composto da una prestazione tipica intellettuale (quella del singolo medico o dell’equipe medica) unitamente a prestazioni latamente alberghiere (si pensi al vitto ed alloggio, nel caso di ricovero); è considerato ad effetti protettivi verso terzi, ex art. 1372 comma 2 c.c., 1411 c.c., 2 Cost.;

- il diritto a non nascere se non sano riguarda il nascituro, ovvero il suo diritto a preferire di non nascere, piuttosto che nascere malato; solitamente viene esclusa l’esistenza di tale diritto.

Nel caso in esame, Michelino ha strumenti di tutela?

Tesi positiva: dimostrazione

Si ritiene che Michelino possa esperire l’azione risarcitoria – per il tramite della madre Michela – nei confronti di Alfa; ciò in quanto:

- Michelino è soggetto terzo protetto dal contratto atipico di spedalità, ex artt. 1411-3172 comma 2 c.c. ed art. 2 Cost.;

- la lesione del diritto alla procreazione cosciente e responsabile ex art. 1 della L. 194/1978 a monte, determina a valle la propagazione intersoggettiva di effetti negativi;

- il medico Enrico colpevolmente ha omesso alcuni controlli;

- il danno sussiste non nella nascita, ma nella vita da diversamente abile; in particolare il danno è costituito dal disagio esistenziale che subisce Michelino nel fare ingresso in una famiglia che si attendeva un figlio sano, ex artt. 2-3-29-30-32 Cost.

Tesi negativa (tesi preferibile): dimostrazione

Non esiste nel nostro ordinamento un diritto a non nascere se non sano, per cui Michelino non può dolersi – a fini risarcitori – di essere nato malato, ipotizzando che avrebbe preferito non nascere; ciò in quanto:

- il diritto a privilegiare la vita da malato (come appunto per Michelino) spetta, al più, alla madre che è titolare esclusiva del c.d. diritto all’aborto, di cui alla legge 194/1978;

- neanche è predicabile per la madre Michela l’aborto eugenetico, perché anche il diritto all’aborto necessita di allinearsi con gli altri criteri di legge (tempestività – entro novanta giorni – e rischio per la salute, anche psichica, della gestante);

- l’ordinamento tutela la nascita e non la non nascita;

- accogliendo una ricostruzione contraria, si arriverebbe all’absurdum per cui il figlio potrebbe agire contro la madre per il mancato esercizio dell’aborto, in contrasto con gli artt. 2-29 Cost. che pretendono la solidarietà familiare;

- di certo Michelino ha omesso alcuni controlli, ma non ha causato la sindrome di down, con la conseguenza che non può esserne chiamato a rispondere.

Pertanto, Michelino non potrà vedersi risarcito tale danno tramite un’azione da inadempimento ex art. 1218 c.c., concretizzabile dalla madre Michela in sua rappresentanza.

MASSIME GIURISPRUDENZIALI RILEVANTI

La responsabilità contrattuale del medico e della struttura sanitaria è configurabile, oltre che nei confronti del paziente, anche relativamente a soggetti terzi cui si estendono gli effetti protettivi del contratto; ne consegue che il contratto stipulato tra una gestante, una struttura sanitaria ed un medico, avente ad oggetto la prestazione di cure finalizzate a garantire il corretto decorso della gravidanza, riverbera per sua natura effetti protettivi a vantaggio anche del padre del concepito, il quale in caso di inadempimento, è perciò legittimato ad agire per il risarcimento del danno ( Cass. civ. Sez. III Sent., 18/04/2019, n. 10812) [n.d.r.: l’Autore del volume è critico su questo principio].

In tema di responsabilità medica da nascita indesiderata, il nato disabile non può agire per il risarcimento del danno, neppure sotto il profilo dell'interesse ad avere un ambiente familiare preparato ad accoglierlo, giacchè l'ordinamento non conosce il diritto a non nascere se non sano, nè la vita del bambino può integrare un danno-conseguenza dell'illecito omissivo del medico ( Cass. civ. Sez. III, Ord., 04-10-2018, n. 24189).

In tema di responsabilità medica da nascita indesiderata, la mancanza della mano sinistra del nascituro non è una malformazione idonea a determinare un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna, requisito imposto dall'art. 6, lett. b), della l. n. 194 del 1978 per far luogo all'interruzione della gravidanza dopo i primi 90 giorni dal suo inizio, sicché, non potendosi legittimamente ricorrere all'aborto, dall'omessa diagnosi dell'anomalia fetale non può derivare un danno risarcibile ( Cass. civ., Sez. Terza, 11.4.2017 n. 9251) .

In tema di responsabilità medica da nascita indesiderata, il nato disabile non può agire per il risarcimento del danno, neppure sotto il profilo dell'interesse ad avere un ambiente familiare preparato ad accoglierlo, giacché l'ordinamento non conosce il diritto a non nascere se non sano, né la vita del bambino può integrare un danno-conseguenza dell'illecito omissivo del medico ( Cass. civ., Sez. Unite, 22.12.2015 n. 25767).

Nel giudizio avente ad oggetto il risarcimento del danno cosiddetto da nascita indesiderata (ricorrente quando, a causa del mancato rilievo da parte del sanitario dell'esistenza di malformazioni congenite del feto, la gestante perda la possibilità di abortire) è onere della parte attrice allegare e dimostrare che, se fosse stata informata delle malformazioni del concepito, avrebbe interrotto la gravidanza; tale prova non può essere desunta dal solo fatto che la gestante abbia chiesto di sottoporsi ad esami volti ad accertare l'esistenza di eventuali anomalie del feto, poichè tale richiesta è solo un indizio privo dei caratteri di gravità ed univocità ( Cass. civ., Sez. Terza, 27.4.2015 n. 8475).

La responsabilità sanitaria per omessa diagnosi di malformazioni fetali e conseguente nascita indesiderata va estesa, oltre che nei confronti di entrambi i genitori anche ai fratelli del neonato, che rientrano a pieno titolo tra i soggetti protetti dal rapporto intercorrente tra il medico e la gestante, nei cui confronti la prestazione è dovuta, nonché al figlio nato malformato. La situazione soggettiva tutelata è il diritto alla salute, non quello a nascere sano ( Cass. Civ., sez. Terza, 2,10,2012 n. 16754) .

Il nascituro ha soggettività giuridica ed ha diritto a nascere sano, con il conseguente obbligo dei sanitari di risarcirlo (diritto al risarcimento che per il nascituro, avente carattere patrimoniale, è condizionato, quanto alla titolarità, all'evento nascita ex art. 1, comma 2, c.c., ed azionabile dagli esercenti la potestà) per mancata osservanza sia del dovere di una corretta informazione (ai fini del consenso informato) in ordine alla terapia prescritta alla madre (e ciò in quanto il rapporto instaurato dalla madre con i sanitari produce effetti protettivi nei confronti del nascituro), sia del dovere di somministrare farmaci non dannosi per il nascituro stesso. Il nascituro, diversamente, non ha diritto al risarcimento qualora il consenso informato necessiti ai fini dell'interruzione di gravidanza (e non della mera prescrizione di farmaci), stante la non configurabilità del diritto a non nascere (se non sano) ( Cass. civ. Sez. Terza, 11.5.2009, n. 10741 ).

4. COMUNIONE LEGALE TRA CONIUGI E PRELIMINARE AD EFFETTI ANTICIPATI

Traccia

Tizio e Caia erano comproprietari, in virtù di comunione legale tra coniugi, del terreno Alfa.

Tizio concludeva con Sempronio un contratto preliminare avente per oggetto il trasferimento del suddetto terreno, senza nulla dire alla moglie Caia.

Nel dettaglio, veniva concluso un contratto preliminare ad effetti anticipati di compravendita, con cui l’acquirente Sempronio pagava nell’immediato la somma di euro 140.000,oo in favore di Tizio; quest’ultimo assicurava a Sempronio la possibilità di utilizzo immediata – in attesa del definitivo – del terreno Alfa.

Sempronio, una sera, incontrava casualmente Caia, che gli diceva di non sapere alcunchè del contratto preliminare, precisando che senza il suo consenso fosse da considerarsi radicalmente nullo.

Sempronio – preoccupato – si recava dal legale Quarto.

Il candidato, premessi brevi cenni sul contratto preliminare ad effetti anticipati, rediga motivato parere.

POSSIBILE SOLUZIONE SCHEMATICA

La questione

In premessa si doveva accennare alla figura del contratto preliminare ad effetti anticipati (contratto di mutuo gratuito collegato a comodato):

- è un negozio giuridico con cui si assume l’obbligo di realizzare successivamente un contratto definitivo;

- l’effetto traslativo del diritto di proprietà di realizza al momento del definitivo;

- alcuni effetti sono anticipati; in particolare, la possibilità di utilizzare il bene viene garantita al momento del preliminare stesso;

- il promissario acquirente (in questo caso Sempronio) diviene detentore qualificato (non possessore).

Nel caso de quo, Tizio in comunione legale con Caia concludeva il suddetto contratto senza il consenso della moglie; è valido il contratto così concluso?

Tesi positiva (tesi preferibile): dimostrazione

Si poteva rispondere positivamente:

- non è possibile predicare la nullità, in quanto non si versa in casi di assenza di un elemento essenziale del contratto e neanche di violazione di norme imperative, ex art. 1418 c.c.;

- neanche è possibile parlare di inefficacia, nel senso di improduttività degli effetti fino al consenso al trasferimento della moglie Caia perché l’ art. 184 c.c. predica che il contratto concluso in assenza del consenso dell’altro coniuge è annullabile, se non convalidato; ciò vuol dire che produce da subito effetti, ma può successivamente essere caducato nelle forme dell’annullamento;

- non rileva il fatto che il preliminare sia ad effetti anticipati, potendosi parificare ad un normale contratto solo che alcuni effetti sono immediati ed altri successivi.

Pertanto, il contratto preliminare ad effetti anticipati posto in essere da Tizio e Sempronio è valido ed efficace, ma esposto ad una possibile azione di annullamento, a meno che:

- Caia non proceda a convalida, eventualmente anche in sede di definitivo;

- si lasci decorrere il termine annuale per l’impugnazione, di cui al comma 2 dell’art. 184 c.c.

MASSIME GIURISPRUDENZIALI RILEVANTI

Posto che non rientra tra le donazioni indirette, ma configura una donazione tipica ad esecuzione indiretta, il trasferimento per spirito di liberalità di strumenti finanziari dal conto di deposito titoli del beneficiante a quello del beneficiario realizzato a mezzo banca, attraverso l'esecuzione di un ordine di bancogiro impartito dal disponente, la stabilità dell'attribuzione patrimoniale presuppone la stipulazione dell'atto pubblico di donazione tra beneficiante e beneficiario, salvo che ricorra l'ipotesi della donazione di modico valore (C ass. civ., Sez. Unite, 27.7.2017 n. 18725).

Anche la donazione indiretta rientra nella previsione di cui all'art. 179 c.c. , comma 1, lett. b), con conseguente esclusione del bene dalla comunione legale dei coniugi ( Cass. civ., Sez. Prima, 28.1.2015 n. 1630).

La comunione legale fra i coniugi, come regolata dall'art. 177 c.c. e segg., costituisce un istituto che prevede uno schema normativo non finalizzato, come quello della comunione ordinaria regolata dall'art. 1100 c.c. e segg., alla tutela della proprietà individuale, ma alla tutela della famiglia attraverso particolari forme di protezione della posizione dei coniugi nel suo ambito, con speciale riferimento al regime degli acquisti, in relazione al quale la ratio della disciplina, che è quella di attribuirli in comunione ad entrambi i coniugi, trascende il carattere del bene della vita che venga acquisito e la natura reale o personale del diritto che ne forma oggetto. Ne consegue che anche i crediti - così come i diritti a struttura complessa, come i diritti azionari - in quanto beni ai sensi degli art. 810, 812 e 813 cod. civ. , sono suscettibili di entrare nella comunione, ove non ricorra una delle eccezioni alla regola generale dell'art. 177 cod. civ. poste dall'art. 179 cod. civ. ( Cass. civ. Sez. Prima, 18.9.2014, n. 19689).

Nell'ipotesi di comunione legale dei coniugi ex art. 177 cod. civ. , non può ravvisarsi alcun potere di rappresentanza reciproca in capo ai coniugi stessi, non prevedendo nessuna norma tale potere ed anzi, mentre, ai sensi dell'art. 177 cod. civ. , comma 1, lett. a), gli acquisti compiuti dai due coniugi insieme o separatamente durante il matrimonio costituiscono ipso iure oggetto della comunione, l'art. 180 cod. civ. , comma 2, stabilisce che il compimento degli atti eccedenti l'ordinaria amministrazione nonchè la stipula dei contratti con cui si concedono o si acquistano diritti personali di godimento e la rappresentanza in giudizio per le relative azioni spettano congiuntamente ai coniugi ( Cass. civ., Sez. Terza, 10.7.2014, n. 15754).

In regime di comunione legale tra i coniugi, il contratto preliminare di vendita di bene immobile stipulato da un coniuge senza la partecipazione o il consenso dell'altro è soggetto alla disciplina dell'art. 184 primo comma c.c., e non è pertanto inefficace nei confronti della comunione, ma solamente esposto all'azione di annullamento da parte del coniuge non consenziente, nel breve termine prescrizionale entro cui è ristretto l'esercizio di tale azione, decorrente dalla conoscenza effettiva dell'atto, ovvero, in via sussidiaria, dalla trascrizione o dallo scioglimento della comunione ( Cass. Civ. sez. Seconda, sent. 31.1.2012, n. 1385).

Il c.d. contratto preliminare ad effetti anticipati non è una figura atipica, perché non è intesa a realizzare una funzione economico-sociale nuova e diversa rispetto a quelle dei singoli contratti tipici che in essa sono confluiti.

Il criterio distintivo fra contratto unico, se pur misto o complesso, e contratto collegato non va ravvisato in elementi formali - quali l'unità o la pluralità dei documenti contrattuali (un contratto può essere unico anche se ricavabile da più testi, mentre un unico testo può riunire più contratti) o la mera contestualità delle stipulazioni (i contratti posso essere stipulati anche in momenti diversi in relazione ad esigenze sopravvenute) - ma nell'elemento sostanziale dell'unicità o pluralità degli interessi perseguiti, dacchè il contratto collegato non è un tipo particolare di contratto, ma uno strumento di regolamentazione degli interessi economici delle parti caratterizzato dal fatto che le vicende che investono un contratto (invalidità, inefficacia, risoluzione, ecc.) possono ripercuotersi sull'altro, seppure non in funzione di condizionamento reciproco (ben potendo accadere che uno soltanto dei contratti sia subordinato all'altro, e non anche viceversa) e non necessariamente in rapporto di principale ad accessorio.

Pertanto, affinchè possa configurarsi un collegamento negoziale in senso tecnico, che impone la considerazione unitaria della fattispecie, è necessario che ricorrano sia il requisito oggettivo, costituito dal nesso teleologico tra i negozi, volti alla regolamentazione degli interessi reciproci delle parti nell'ambito di una finalità pratica consistente in un assetto economico globale ed unitario, sia il requisito soggettivo, costituito dal comune intento pratico delle parti di volere non solo l'effetto tipico dei singoli negozi in concreto posti in essere, ma anche il coordinamento tra di essi per la realizzazione di un fine ulteriore, che ne trascende gli effetti tipici e che assume una propria autonomia anche dal punto di vista causale.

Nel c.d. contratto preliminare ad effetti anticipati emergono dei contratti accessori al preliminare (necessariamente perchè funzionalmente connessi e, tuttavia, autonomi