ESAME AVVOCATO 2019 n. 3. Speciale esame scritto: Pareri, elaborati corretti in Corte d’Appello, tecniche di redazione, atti e formule, massimario

Di Pierluigi Gilli

UTILE PER I CANDIDATI 2019 E 2020.
Diritto Avanzato presenta un innovativo strumento di studio, aggiornamento  ed esercizio, pensato per affrontare nel modo più completo e razionale l’esame scritto per l’abilitazione alla professione forense.
L’Opera (disponibile in pdf, kindle e epub, con estratti gratuiti disponibili sul portale dell’editore), unica nel suo genere, comprende:

• pareri svolti, autoriali e originali, vertenti sulle questioni interpretative giurisprudenziali più attuali e rilevanti (diritto civile e penale);
• formule e atti (diritto civile e penale), anche annotati;
• consigli per lo studio e tecniche di redazione (con commenti ai criteri di correzione adottati dai commissari delle Corti d’appello);
• elaborati originali (scritti a mano) che hanno ottenuto valutazione positiva (valutati con voto superiore a 30 dalla Corte d’appello competente; anno 2018);
• massimario giurisprudenziale ragionato delle più recenti Sezioni Unite (civile e penale; 2017-2019).

Gli Autori, tra cui anche Commissari d’esame e docenti universitari (anche presso varie Scuole di Specializzazione per le Professioni Legali), sono tutti avvocati (anche cassazionisti) dalla consolidata esperienza nella preparazione all’esame scritto.
La Direzione scientifica è di Pierluigi GILLI (Avvocato Cassazionista, Docente universitario, già Presidente di Commissione per l’esame di abilitazione alla professione di avvocato (Corte d’Appello di Milano), Cavaliere dell’Ordine al Merito della Repubblica Italiana, Docente presso la Scuola di Diritto Avanzato).

• Lingua: Italiano
• Editore: Diritto Avanzato
• Data di uscita: 23 nov 2019
• ISBN: 9788835336006

Anteprima del libro

PENALE)

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PRESENTAZIONE

Diritto Avanzato presenta un innovativo strumento di studio, aggiornamento ed esercizio, pensato per affrontare nel modo più completo e razionale l’esame scritto per l’abilitazione alla professione forense.

L’Opera, unica nel suo genere, comprende:

- pareri svolti, autoriali e originali, vertenti sulle questioni interpretative giurisprudenziali più attuali e rilevanti (diritto civile e penale);

- formule e atti (diritto civile e penale), anche annotati;

- consigli per lo studio e tecniche di redazione (con commenti ai criteri di correzione adottati dai commissari delle Corti d’appello);

- elaborati originali (scritti a mano) che hanno ottenuto valutazione positiva (valutati con voto superiore a 30 dalla Corte d’appello competente; anno 2018);

- massimario giurisprudenziale ragionato delle più recenti Sezioni Unite (civile e penale; 2017-2019).

Gli Autori, tra cui anche Commissari d’esame e docenti universitari (anche presso varie Scuole di Specializzazione per le Professioni Legali), sono tutti avvocati (anche cassazionisti) dalla consolidata esperienza nella preparazione all’esame scritto.

La Direzione scientifica del presente fascicolo è di Pierluigi GILLI (Avvocato Cassazionista, Docente universitario, già Presidente di Commissione per l’esame di abilitazione alla professione di avvocato (Corte d’Appello di Milano), Cavaliere dell’Ordine al Merito della Repubblica Italiana, Docente presso la Scuola di Diritto Avanzato).

Il progetto Esami e Concorsi – Esame Avvocato (giunto al terzo anno consecutivo di produzione editoriale) è frutto un intenso lavoro redazionale, sotto la Direzione scientifica di Luigi Viola (Avvocato, Docente universitario, Direttore scientifico della rivista La Nuova Procedura Civile e della Scuola di Diritto Avanzato).

Un sentito ringraziamento va alla Direzione scientifica dell’avv. Pierluigi Gilli e agli Autori tutti che, ormai parte di una Squadra insostituibile e leader nel settore – con passione, impegno e professionalità – hanno reso possibile la realizzazione della presente pubblicazione.

Si ringraziano inoltre i candidati promossi all’esame 2018 che hanno inviato in Redazione i loro elaborati, valutati positivamente dalle rispettive Corti d’Appello, confluiti nella presente pubblicazione.

Giulio SPINA

Direttore Editoriale Diritto Avanzato

PARERI DI DIRITTO CIVILE

RESPONSABILITÀ MEDICA

di Antonia Fabiola CHIRICO

Avvocato Cassazionista, Commissario esame avvocato 2019, Presidente Associazione Italiana Giovani Avvocati - AIGA (sez. Locri)

TRACCIA

Tizia, moglie e madre di due figli, riscontrando dei noduli al seno, nel gennaio 2003, effettuava, presso uno studio privato, un esame ecografico alla mammella il cui esito escludeva la presenza di carcinoma e/o massa tumorale.

A distanza di pochi giorni, Tizia si sottoponeva, comunque, a ulteriori accertamenti, questa volta presso l’Asl Alfa, richiedendo specificatamente un controllo senologico che, all’uopo, veniva effettuato dal medico Caio. Quest’ultimo, dopo aver preso visione del citato esame ecografico e aver effettuato su Tizia un’accurata visita specialistica, nel confermare la natura benigna dei noduli, le prescriveva, solamente, un successivo controllo a distanza di sei mesi.

Quindi, nel mese di ottobre 2003 Tizia rinnovava l’ecografia presso un altro centro diagnostico.

Sennonché, in ragione dell’esito infausto dell’esame, Tizia veniva sollecitata a recarsi presso l’Istituto Tumori di Beta. Quivi, Tizia, a seguito di intervento con biopsia che aveva rivelato la natura maligna e aggressiva della patologia, subiva l’asportazione radicale della mammella.

Iniziava così per Tizia il lungo travaglio di cure chemioterapiche fortemente invasive, nonché la sottoposizione a due interventi di chirurgia plastica.

Di tal che Tizia, ritenendo negligente e imperito il comportamento dell’Asl Alfa e del dott. Caio, instaurava una controversia nei confronti di questi ultimi per il risarcimento del pregiudizio subito per la ritardata diagnosi e per tutte le conseguenze che ne erano derivate.

In corso di causa decedeva Tizia per recidiva della malattia, il giudizio proseguiva con l’intervento del marito e dei figli in proprio e iure aereditatis.

Indi, il giudice primae curae, pur riscontrando la negligenza del dott. Caio, accoglieva in parte qua la domanda risarcitoria ossia riconoscendo il solo lasso temporale di vita non vissuta (ossia due anni), e ciò sulla scorta che l’evento morte si sarebbe verificato ugualmente, rigettando, così, tutte le altre richieste risarcitorie avanzate dagli attori in proprio e iure aereditatis.

Il candidato assunte le vesti legali del marito di Tizia e dei suoi figli, premessi brevi cenni sull’istituto della responsabilità medica, rediga motivato parere in ordine alla possibilità di promuovere giudizio di impugnazione.

SVOLGIMENTO

Il parere sotteso al caso in esame, previo inquadramento della fattispecie giuridica della responsabilità medica, richiede di esaminare le seguenti questioni specifiche ossia: a) l’esistenza o meno del nesso di causalità della perdita di un periodo di sopravvivenza di Tizia con la condotta colposa dei sanitari; b) l’esistenza o meno di un danno risarcibile alla persona in conseguenza dell’omissione di una tempestiva diagnosi di un processo terminale.

Difatti, il giudizio instaurato dapprima da Tizia e, successivamente, a causa del di lei decesso, coltivato dal marito e dai suoi figli dopo, riguarda l’azione di risarcimento danni per ritardata diagnosi di un carcinoma mammario da parte del medico chirurgo.

Pertanto, le norme oggetto di disamina sono gli articoli artt. 1176, comma 2, 1218, 1223, 1228 e 2236 del codice civile, 40 e 41 del codice penale.

Orbene, la responsabilità medica è una responsabilità professionale di chi esercita un’attività sanitaria, per i danni causati al paziente da errori (sia in fase diagnostica, prognostica e terapeutica), omissioni o in violazione degli obblighi riguardanti l’attività stessa.

I principi che ne disciplinano la materia possono essere in tal guisa sintetizzati: a) trattasi di responsabilità di natura contrattuale - c.d. contatto sociale qualificato; b) la diligenza dovuta dal sanitario nell’adempimento della prestazione, secondo la giurisprudenza consolidata, essendo questi tenuto ai canoni di diligenza e di perizia scientifica, deve essere rapportata in base alla natura della specifica attività esercitata così come, altrettanto, deve essere rapportata alla diligenza del debitore qualificato in base al combinato disposto degli artt. 1176, comma 2 e 2236 c.c c.c.; c) la limitazione di responsabilità alle ipotesi di dolo e colpa grave ricorre solamente allorquando la prestazione comporti la soluzione di questioni di particolare difficoltà; d) trattasi di obbligazione di mezzi e, pertanto, il mancato raggiungimento del risultato non determina inadempimento.

Sotto l’aspetto, invece, della ripartizione dell’onere della prova, occorre rappresentare che il predetto onere è ripartito tra le parti di un giudizio di responsabilità medica in tal guisa: sull’attore-paziente grava l’onere di provare l’esistenza del contratto e l’aggravamento o l’insorgenza di una malattia; mentre sul convenuto, medico o struttura sanitaria che sia, grava l’onere di dimostrare il fatto estintivo della sua responsabilità, rappresentato dall’avvenuto esatto adempimento secondo, come suesposto, il criterio di diligenza specifica dovuta dal debitore ovvero dalla prova che, pur sussistendo un inadempimento, esso non sia stato eziologicamente determinante nella produzione dell’evento dannoso allegato dall’attore oppure, ancora, che gli esiti peggiorativi siano stati derivati da un evento imprevisto e imprevedibile non a lui imputabile.

Ed invero, la giurisprudenza di legittimità ha da tempo chiarito, in tema di responsabilità professionale del medico, che il positivo accertamento del nesso di causalità deve formare oggetto di prova da parte del danneggiato (v., tra le altre, le sentenze 18 aprile 2005, n. 7997, e 11 maggio 2009, n. 10743); come pure ha insegnato che, in relazione alla causalità omissiva, " la positiva valutazione sull'esistenza del nesso causale tra omissione ed evento presuppone che si accerti che l'azione omessa, se fosse stata compiuta, sarebbe stata idonea ad impedire l'evento dannoso ovvero a ridurne le conseguenze, e non può esserne esclusa l'efficienza soltanto perché sia incerto il suo grado di incidenza causale" (così, tra le altre, le sentenze 13 maggio 2008, n. 11903, e 2 febbraio 2010, n. 2360); il relativo accertamento, in poche parole, deve tendere ad (accertare) che l'evento non si sarebbe verificato se l'agente avesse tenuto la condotta doverosa a lui imposta, con esclusione di fattori alternativi ( sentenza 14 febbraio 2012, n. 2085). Da quanto precede discende che nella materia che ci occupa l’attore-paziente è tenuto solamente ad allegare un inadempimento del debitore che sia però astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato.

Pertanto, applicando i principi suesposti, al fine di rispondere al quesito di diritto posto dalla traccia, occorre valutare se è configurabile nel caso di specie il nesso di causalità tra l’omissione del medico e il pregiudizio del paziente, ossia se la condotta del medico abbia fornito un contributo causalmente rilevante all'eziologia del danno lamentato da Tizia prima e da suo marito e figli dopo; ossia, acclarata la negligenza del medico, se l’azione corretta del medico avrebbe avuto serie e apprezzabili possibilità di evitare il danno e ciò quand’anche trattasi di evento morte sopraggiunto in corso di causa ma comunque oggetto di domanda.

Orbene, il giudice primae curae, accertata la negligenza del dott. Caio, ha applicato il principio di causalità esclusivamente al lasso temporale di vita non vissuta, sulla scorta che la morte di Tizia non sarebbe stata evitata dalla diagnosi tempestiva del medico la quale avrebbe consentito una sopravvivenza più lunga di soli due anni.

Tale sillogismo giuridico è erroneo e va censurato, in quanto una volta accertato il nesso causale tra l'errore medico e il mancato rallentamento della progressione della malattia o in ogni caso tra l'errore medico e l'accorciamento della possibile durata della vita ( nel caso di specie il giudice primae curae ha accertato la negligenza del dott. Caio), deve essere riconosciuto, comunque, il danno ai congiunti di Tizia per la perdita di chance.

Ciò in quanto ciò che si lamenta non è solo la perdita di chance di sopravvivenza, ma anche la perdita della possibilità, da parte di Tizia, di vedere rallentato il decorso della malattia e, pertanto, prolungata la durata della sopravvivenza.

La perdita di questa possibilità è l'evento di danno lamentato dalla parte attrice, invero, se il dott. Caio in luogo dei sei mesi avesse prescritto un accertamento più ravvicinato, con molta probabilità la degenerazione del processo morboso non si sarebbe verificata anzitempo.

Già la Cassazione nel lontano 2008, infatti, con la pronuncia n. 23846 si è pronunciata affermando che: " in tema di danno alla persona, conseguente a responsabilità medica, integra l'esistenza di un danno risarcibile alla persona l'omissione della diagnosi di un processo morboso terminale, allorché abbia determinato la tardiva esecuzione di un intervento chirurgico, che normalmente sia da praticare per evitare che l'esito definitivo del processo morboso si verifichi anzitempo, prima del suo normale decorso, e risulti inoltre che, per effetto del ritardo, sia andata perduta dal paziente la chance di conservare, durante quel decorso, una migliore qualità della vita nonché la chance di vivere alcune settimane od alcuni mesi in più, rispetto a quelli poi effettivamente vissuti".

Nel caso di perdita di chance, qual è il caso di specie, il modello d’indagine del nesso causale, pur fondandosi sulla regola probatoria c.d. del " più probabile che non" (vedasi all’uopo la pronuncia della Corte di Cassazione a SS.UU. n. 576/08 secondo cui: " in tema di responsabilità civile aquiliana, il nesso causale è regolato dal principio di cui agli artt. 40 e 41 c.p., per il quale un evento è da considerare causato da un altro se il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo, nonché dal criterio della cosiddetta causalità adeguata, sulla base del quale, all'interno della serie causale, occorre dar rilievo solo a quegli eventi che non appaiano - ad una valutazione ex ante - del tutto inverosimili, ferma restando, peraltro, la diversità del regime probatorio applicabile, in ragione dei differenti valori sottesi ai due processi: nel senso che, nell'accertamento del nesso causale in materia civile, vige la regola della preponderanza dell'evidenza o del più probabile