VALUTAZIONE DELLE PROVE secondo prudente apprezzamento: Dal più probabile che non alla sommatoria di prove

Di Luigi Viola

Ogni questione giuridica è composta da Fatto e Diritto.
Con il Volume 1°, Interpretazione della legge con modelli matematici (best-seller tradotto in 6 lingue), è stato analizzato il Diritto.
Con questo Volume 2° viene analizzato il Fatto.
In particolare, si intende dimostrare la necessità del superamento dello standard probatorio del più probabile che non in favore della sommatoria delle prove: P(e) > 50% —> FP = 1 <=> (VPAfc) (∑pfc) > (VPAfnc)(∑pfnc). Ciò per la decisiva considerazione che quest’ultima è la più coerente con il dictum dell’art. 115 c.p.c.: il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove.
Neanche sussiste un libero convincimento nella valutazione delle prove, ma vincolo al prudente apprezzamento ex art. 116 c.p.c.: la prudenza non è libertà, piuttosto ne è il limite.
Al Futuro l’ardua sentenza.
Il volume è realizzato in formato cartaceo e digitale (Pdf, Epub, Kindle) dal Centro Studi Diritto Avanzato, sul cui portale – come sempre – sono disponibili estratti gratuiti. 
La versione e-book (disponibile anche in formato Pdf) consiste in un innovativo libro digitale arricchito da link interattivi di approfondimento (c.d. e-book ipertestuale), così da poter – in modo del tutto gratuito ed immediato – accedere on-line, consultare e scaricare tutta la dottrina e la giurisprudenza citate nel libro contenute nella banca dati de La Nuova Procedura Civile (articoli integrali e testo per esteso di pronunce di legittimità e di merito, con massime autoriali di riferimento).

• Lingua: Italiano
• Editore: Diritto Avanzato
• Data di uscita: 23 lug 2021
• ISBN: 9791220828352

Anteprima del libro

INTRODUZIONE

I principali prodotti editoriali scaturiti negli ultimi anni dall’attività di ricerca svolta in seno al Centro Studi Diritto Avanzato sono – grazie all’intuizione, competenza e infaticabile lavoro dell’Autore – i saggi Interpretazione della legge con modelli matematici (volume I) e Valutazione delle prove secondo prudente apprezzamento (volume II).

Quest’ultimo costituisce la naturale prosecuzione del primo.

Se difatti il volume I (best-seller tradotto in 6 lingue, presentato in numerose sedi istituzionali in Italia e all’estero, tra cui presso la Camera dei Deputati in Roma, la sede dell’Istituto dell’Enciclopedia Italiana Treccani in Roma e la Church House di Westminster center in Londra) è volto a fornire al Giurista uno strumento di lavoro di supporto – in coerenza con i parametri normativi vigenti (in particolare l’art. 12 preleggi) – nell’attività dell’interpretazione della legge, il volume II ha l’obiettivo, proprio sulla scorta di una siffatta attività interpretativa (fedele quindi all’apparato normativo di riferimento) di definire i parametri concreti sui quali si fonda il procedimento in base al quale un fatto viene ad assume rilevanza giuridica all’interno del processo civile: ovvero il tema delle prove e dei mezzi di prova.

Ciò nell’ottica di tendere ad una sempre maggiore certezza del diritto, riducendo il più possibile il grado di soggettività del giudizio (nell’interpretazione delle norme, così come nella valutazione delle prove).

Tutta l’attività di ricerca è ispirata ad una concezione dell’attività giuridica quale attività scientifica, con la conseguenza che ogni tesi sostenuta va dimostrata (ciò principalmente tramite il dato normativo).

L’affermazione per cui il Diritto è una scienza (scienza giuridica, appunto) va coordinata, poi, con la consapevolezza dello stretto rapporto tra norma e realtà concreta (nella quale la regola giuridica viene prodotta e trova, poi, applicazione) e, quindi, con una concezione del diritto quale fenomeno storico e sociale.

Sulla base di tali premesse, il presente volume parte dal constatare che la coerenza con il dato normativo di riferimento impone di concentrare l’indagine su quanto disposto dagli artt. 115 e 116 del codice di rito, dai quali emerge che il Legislatore, in effetti, non ha esplicitamente mai parlato di ‘libero convincimento’ nella valutazione delle prove, né di considerare un fatto provato secondo il criterio del ‘più probabile che non’.

Così, dopo il primo capitolo introduttivo (cap. I), ma fondamentale per comprendere l’impostazione generale del volume e apprezzarne le soluzioni proposte, si analizzano i principi, propedeutici alla parte centrale dell’opera, dell’onere della prova (cap. II) e della disponibilità delle prove (Cap. III), per poi, valorizzando le norme sopra richiamate, analizzare la nozione della valutazione delle prove " secondo prudente apprezzamento", fornendo soluzioni concrete in merito sia al tema della decisione su quanto dedotto dalle parti (Cap. IV), sia alla questione dello standard probatorio richiesto dal Legislatore (Cap. V).

Evidenti sono le implicazioni pratiche per il lavoro quotidiano di ogni Giurista.

Mi sia consentito ringraziare pubblicamente l’Autore, oltre che per la nota competenza giuridica e lo straordinario impegno profuso nella stesura dell’Opera, per il coinvolgimento del Centro Studi Diritto Avanzato e mio personale nella lunga attività di ricerca (peraltro ancora in itinere) e nei numerosi incontri di studio svolti in materia.

Giulio SPINA

(Direttore editoriale Diritto Avanzato )

CAPITOLO I Sistema giuridico e funzionamento

1. Sistema giuridico

Ogni questione giuridica è composta da fatto e diritto [1] : il secondo postula necessariamente il primo.

Per porsi un problema giuridico, si deve necessariamente avere prima a disposizione un fatto; ciò è vero tanto nell’ambito del processo, quanto nell’ambito del diritto sostanziale, e financo nel c.d. diritto contrattuale:

- nell’ambito del processo in quanto, per agire, bisogna dolersi di un fatto che è stato compiuto, o potrebbe essere compiuto [2], in contrasto con la legge;

- nel diritto sostanziale, si postula sempre un fatto come avviene, esemplificativamente, nella tutela da inadempimento, ex art. 1218 c.c., dove ci si duole di un inadempimento che è un fatto, oppure nella tutela da illecito, ex art. 2043 c.c., dove ci si duole espressamente di un fatto cha abbia causato un danno ingiusto;

- anche in sede contrattuale, si postula necessariamente un fatto; a titolo meramente esemplificativo, basti pensare ad un contratto di compravendita che postula un precedente acquisto del diritto (a titolo originario o derivativo che sia), che è sì un atto, ma rappresentativo di un fatto che incide sui fatti successivi.

D’altronde, è per questa ragione che gli atti introduttivi del processo impongono il riferimento prima al fatto e poi al diritto, come:

- all’art. 163 n. 4 c.p.c., laddove si parla di " esposizione dei fatti e degli elementi[3] di diritto costituenti le ragioni della domanda";

- all’art. 167 c.p.c., laddove è imposto al convenuto di prendere posizione " sui fatti posti dall’attore";

- all’art. 414 n. 4 c.p.c. laddove vengono richiamati esposizione dei fatti e degli elementi di diritto;

- anche all’art. 125 [4] c.p.c., che è la regula generale degli atti, laddove menziona le " ragioni della domanda" che altro non sono [5] che il collegamento tra il fatto e la sua qualificazione giuridica, id est diritto;

- anche nel diritto penale, sussiste un collegamento stretto tra fatto e diritto, come desumibile, tra gli altri, dall’art. 521 c.p.p., laddove viene legittimato il giudice a " dare al fatto una definizione giuridica diversa da quella enunciata nell’imputazione".

In fondo, gli stessi latini dicevano: da mihi factum, dabo tibi ius.

Tuttavia, se ogni diritto postula l’esistenza di un fatto, non è vero il contrario: non ogni fatto postula l’esistenza del diritto; possono esserci fatti che non hanno alcun legame con il diritto: di massima questi sono quelli che non assumono rilevanza per il mondo giuridico, come esemplificativamente un mal di pancia non causato da condotte altrui.

Pertanto:

- il diritto postula l’esistenza di un fatto;

- il fatto non postula l’esistenza del diritto.

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[1] E’ nota la locuzione latina: da mihi factum, dabo tibi ius .

[2] A titolo esemplificativo, si pensi all’azione di danno temuto ex art. 1172 c.c.

[3] Il riferimento ad elementi di diritto e non al solo diritto serve ad agevolare il principio iura novit curia.

[4] Per Cassazione civile, sezione seconda, sentenza del 15.5.2021, n. 7055 in Arch. Civ., 2003, 335, a " norma dell'art. 303, comma 2, c.p.c., soltanto nell'ipotesi di interruzione del processo per morte di una parte è necessario che il ricorso in riassunzione contenga gli estremi della domanda ai fini di una valida ricostituzione del contraddittorio, posto che detto evento comporta esigenze di conoscenza per gli eredi; costituiscono, pertanto, elementi essenziali dell'atto di riassunzione il riferimento esplicito alla precedente fase processuale e la manifesta volontà di riattivare il giudizio attraverso il ricongiungimento delle due fasi in un unico processo. La mancanza di uno o più dei requisiti di cui all'art. 125 c.p.c., che può essere eccepita solo dagli eredi, non causa la nullità dell'atto, non comminata da alcuna disposizione di legge, salvo che non determini il mancato raggiungimento dello scopo dell'atto di riassunzione".

[5] Come desumibile dall’art. 163 n. 4 c.p.c. laddove è scritto " esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda ".

2. Il giudice deve seguire le norme del diritto

Qualsiasi provvedimento giudiziario qualifica giuridicamente un fatto.

Il fatto viene qualificato giuridicamente tramite la legge stessa, applicata dal giudice, e non tramite altri modi; ciò per la ragione che la qualificazione giuridica, idonea a produrre giudicato ex art. 2909 c.c., spetta al giudice, il quale:

- è soggetto soltanto alla legge, ex art. 101 comma 2 Cost.; dunque non è tenuto a seguire altro dictum se non quello di fonte legale;

- deve seguire le norme del diritto ex art. 113 c.p.c., il che vuol dire che gli è inibito di decidere cause in altro modo (fatta eccezione per i casi previsti di equità);

- decide in un sistema che è di civil law e non common law, dove il precedente giurisprudenziale non è vincolante [1], ma rileva solo come:

a) ausilio alla motivazione ex art. 118 disp. Att. c.p.c.;

b) vincolo per le sezioni semplici della Cassazione, salvo non condivisione del principio di diritto ex art. 374 comma 3 c.p.c.

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Va segnalato che, per cercare di ovviare al problema appena citato, parte della giurisprudenza ha coniato il c.d. overruling anticipatorio con cui si avverte in anticipo che si sta per cambiare orientamento; in questo senso Consiglio di Stato, ordinanza del 13.4.2021, n. 3006, in La Nuova Procedura Civile , 2, 2021.

[1] Si legge, condivisibilmente, in RUFFOLO, in RUFFOLO (a cura di), XXVI Lezioni di diritto dell’intelligenza artificiale, Torino, 2021, 217, non dimentichiamo, infatti, che ogni pur giustificato mutamento giurisprudenziale si sviluppa, quasi sempre, sulla pelle del caso deciso. Illumina la decisione dei casi successivi, per i quali assurge a pre-vedibile elemento paranormativo, ma talora oscura, vulnerandola, la certezza del diritto nel caso regolato. Nella dialettica tra diritto vigente e diritto vivente, la vittima sacrificale è, sorprendentemente, il leading case deciso: se la legge non dispone che per l’avvenire, la sentenza innovativa regola invece un evento passato; innova, ma a spese del caso deciso…dunque, ogni sentenza evolutiva rende prevedibile il nuovo orientamento per i casi futuri, ma si rivela sovente una imprevedibile sorpresa per il caso regolato.

2.1. Il diritto pone problemi di fonti e di interpretazione

Si è detto che il diritto postula il fatto.

Per capire bene la nozione di diritto, però, bisogna risolvere le due grandi questioni che lo animano:

- il problema delle fonti del diritto, ovvero se è ancora predicabile l’art. 1 preleggi;

- il problema dell’interpretazione, ovvero se è ancora predicabile l’art. 12 preleggi.

Le questioni indicate sono decisive per affrontare il tema della valutazione delle prove perché:

- sul primo problema, se è ancora predicabile l’art. 1 preleggi, allora possiamo studiare le prove alla luce delle leggi quali fonti del diritto, ponendo attenzione agli artt. 2697 c.c. e 115-116 c.p.c.; se non è più predicabile l’art. 1 preleggi, allora dovremo far