Concetti e principi del procedimento amministrativo elettronico

Di Carlo Sanna

In questo libro si analizzano le problematiche del procedimento amministrativo elettronico, con lo scopo di individuare cosa debba intendersi con tale concetto e quali siano i principi fondanti dello stesso.
Prima di tutto sono affrontate le tematiche relative alla definizione del procedimento amministrativo elettronico, che partono dal concetto di procedimento amministrativo in senso formale e sostanziale. Individudato tale concetto si determina come debba essere correttamente qualificato un procedimento amministrativo elettronico in senso stretto.
In un secondo momento sono determinati quali sono i principi posti alla base di un reale procedimento amministrativo elettronico, e come gli stessi si coordinino con i superiori principi del diritto amministrativo.
In tal modo è offerto un quadro completo sia dei concetti che dei principi del procedimento amministrativo elettronico.

Carlo Sanna è dottore di ricerca in diritto dell’attività amministrativa informatizzata e della comunicazione pubblica. Lavora come funzionario alle dipendenze della Regione Autonoma della Sardegna. È autore della monografia “Il Front office digitale della pubblica amministrazione”, pubblicata nel 2013 e coautore, con Mattia Pani, della monografia “L’evoluzione della disciplina delle società in house nella legislazione e nella giurisprudenza”, pubblicata presso AmicoLibro nel 2014.

• Lingua: Italiano
• Editore: Amico Libro
• Data di uscita: 12 mag 2014
• ISBN: 9788898738335

Anteprima del libro

CARLO SANNA

CONCETTI E PRINCIPI

DEL PROCEDIMENTO

AMMINISTRATIVO ELETTRONICO

AmicoLibro

Carlo sanna

concetti e principi del procedimento amministrativo elettronico

Proprietà letteraria riservata

L'opera è frutto dell’ingegno dell'autore

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Prima edizione digitale

maggio 2014

Indice

Introduzione

Capitolo I – La nozione di procedimento amministrativo elettronico

1.1        - Il procedimento amministrativo

1.1.1 - Premessa sistematica: la centralità del procedimento amministrativo

1.1.2 - Esistenza di attività amministrativa non procedimentalizzata e sua rilevanza

1.1.3 - Mancanza di una definizione normativa del procedimento amministrativo

1.1.4 - La nozione di procedimento amministrativo nella dottrina

1.1.5 - La nozione formale di procedimento amministrativo

1.1.6 - La nozione funzionale di procedimento amministrativo

1.1.7 - La nozione di procedimento amministrativo a livello europeo

1.1.8 - Preferenza della nozione formale di procedimento amministrativo e rilevanza parziale della nozione sostanziale

1.2 – Il procedimento amministrativo elettronico in senso lato

1.2.1 - Il procedimento amministrativo elettronico, telematico, informatico o digitale? Un problema di terminologia

1.2.2 - Mancanza di una definizione di procedimento amministrativo elettronico e necessità di una sua individuazione

1.2.3 - Il procedimento amministrativo elettronico ai sensi dell’art. 41 del codice dell’amministrazione digitale

1.2.4 - Il procedimento amministrativo elettronico in senso lato: l’utilizzo delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione

1.2.5 - Critica alla prima definizione di procedimento amministrativo in senso lato

1.2.6 - Il procedimento amministrativo elettronico in senso lato: Il procedimento amministrativo che utilizza le tecnologie dell’informazione e della comunicazione in ogni suo atto ed in ogni sua fase

1.2.7 - Critica generale al concetto di procedimento amministrativo elettronico in senso lato in quanto riferito all’utilizzo delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione

1.3 – Il procedimento amministrativo elettronico in senso stretto

1.3.1 - IL procedimento amministrativo elettronico in senso stretto: considerazioni generali sulle innovazioni determinate dall’introduzione di una nuova tecnologia nella società umana

1.3.2 - IL procedimento amministrativo elettronico in senso stretto: gli effetti delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione nella gestione del procedimento amministrativo

1.3.3 – La definzione del procedimento amministrativo elettronico in senso stretto (nozione formale)

1.3.4 – La definzione del procedimento amministrativo elettronico in senso stretto (nozione sostanziale)

Capitolo II – Le innovazioni delle tecnologie della comunicazione e dell’informazione nel procedimento amministrativo

2.1 – La convergenza digitale in un'unica piattaforma di rete

2.1.1 – Premessa: L’evoluzione delle tecnologie di comunicazione e la convergenza digitale

2.1.2 – Effetti dell’evoluzione delle tencologie e della convergenza digitale nel procedimento amministrativo

2.2 – Necessità o meno di una disciplina legisaltiva di dettaglio del procedimento amministrativo elettronico

2.2.1 – La problematica della disciplina del procedimento amministrativo elettronico

2.2.2 – Ragioni favorevoli e contrarie ad una disciplina espressa del procedimento amministrativo elettronico

2.2.3 – La preferenza per una disciplina non espressa e la eventuale modifica di taluni istituti specifici

2.3 – Modalità di analisi dei principi

2.3.1 – Analisi del principio in generale e della situazione antecedente l’introduzione delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione

2.3.2 – La situazione dopo l’introduzione delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione e la compatibilità con i principi e le regole del procedimento amministrativo

Capitolo III – Il principio della gestione unitaria di rete del procedimento amministrativo

3.1 – Il principio della gestione unitaria di rete del procedimento amministrativo

3.1.1 – il concetto di pubblica amministrazione orizzontale

3.1.2 – Il principio della gestione unitaria di rete del procedimento amministrativo

3.2 – Il principio della gerarchia istituzionale e del policentrismo autarchico

3.2.1 – Organizzazione dello stato unitario centralizzato

3.2.2 – Organizzazione centralizzata e principio della gestione unitaria di rete del procediemento amministrativo

3.3 – Il principio del policentrismo autonomistico e la riforma del titolo V, parte II della Costituzione

3.3.1 – Il policentrismo autonomistico e la costituzione repubblicana

3.3.2 – Il sistema istituzionale italiano a seguito della riforma del titolo V, parte II della costituzione

3.4 – Compatibilità del principio di gestione unitaria di rete del procedimento amministrativo con il vigente ordinamento costituzionale

3.4.1 – Il principio di gestione unitaria di rete del procedimento amministrativo alla luce del quadro costituzionale vigente: individuazione della materia e della competenza

3.4.2 - Il principio di gestione unitaria di rete del procedimento amministrativo alla luce del quadro costituzionale vigente: Conclusioni e limiti

3.5 – Il prinicipio di gestione unitaria di rete del procedimento amministrativo e la sua concreta realizzabilità sotto il profilo tecnico

3.5.1 - Il principio di gestione unitaria di rete del procedimento amministrativo sotto il profilo tecnico

3.5.2 - Il principio di gestione unitaria di rete del procedimento amministrativo sotto il profilo tecnico e il sistema pubblico di connettività

Capitolo IV – Il principio della multicanalità del procedimento amministrativo

4.1 – Il principio della multicanalità del procedimento amministrativo

4.1.1 – Il concetto di multicanalità

4.1.2 - Le basi sociali della multicanalità

4.1.3 - Le basi tecnologiche della multicanalità

4.2 – Il procedimento amministrativo tramite lo sportello fisico

4.2.1 – Il procedimento amministrativo nello sportello fisico dei singoli uffici della pubblica amministrazione

4.2.2 – Il procedimento amministrativo nello sportello unificato: U.R.P. e sportello unico delle attività produttive

4.3 – Il procedimento amministrativo con l’introduzione dei canali elettronici e la loro eventuale applicazione esclusiva

4.3.1 – Il procedimento amministrativo con l’uso delle nuove tecnologie rispetto ai canali utilizzati

4.3.2 – Il procedimento amministrativo con l’uso esclusivo dei canali elettronici

4.4 – Compatibilità del procedimento amministrativo multicanale con l’ordinamento giuridico italiano

4.4.1 Il fondamento giuridico della multicanalità nell’ordinamento italiano

4.4.2 - Evoluzione di un servizio erogato secondo modalità multicanale

Capitolo V – Il principio dell’automazione del procedimento amministrativo

5.1 – Il principio dell’automazione del procedimento amministrativo

5.1.1 – Il principio dell’automazione del procedimento amministrativo

5.1.2 – Ulteriore destrutturazione del procedimento amministrativo in base al principio di automazione

5.2 – Il procedimento amministrativo senza l’automazione

5.2.1 – Il procedimento amministrativo sequenziale prima dell’avvento delle nuove tecnologie

5.2.2 – Il procedimento amministrativo e le limitazioni della scrittura lineare

5.3 – Compatibilità del principio dell’automazione con il nostro ordinamento giuridico

5.3.1 – Non possibilità e necessità di una completa automazione di ogni fase del procedimento amministrativo: principio della graduazione dell’automazione nel procedimento amminstrativo

5.3.2 – Mantenimento dell’atto conclusivo del procedimento qualificabile come provvedimento amministrativo

5.3.3 – Ulteriori Limiti alla destrutturazione del procedimento amministrativo automatizzato

Capitolo VI – Il procedimento amministrativo interattivo, in tempo reale, ipertestuale e multimediale

6.1 – L’interattività del procedimento amministrativo in rete

6.1.1 – Il concetto di interattività

6.1.2 – L’interattività delle nuove tecnologie e il procedimento amministrativo

6.1.2 – L’interattività e i suoi corollari nel procedimento amministrativo

6.2 – Il procedimento amministrativo simultaneo o in tempo reale

6.2.1 – Il procedimento amministrativo tradizionale come procedimento ammministrativo non simultaneo

6.2.2 – Il procedimento amministrativo simultaneo o in tempo reale

6.3 – Il procedimento amministrativo con l’applicazione dell’ipertestualità e della multimedialità

6.3.1 - Il procedimento amministrativo con l’applicazione dell’ipertestualità

6.3.2 – L’applicazione del principio di multimedialità o multidimensionalità nel procedimento amministrativo

6.4 – Compatibilità dei corollari del principio di interazione con l’ordinamento giuridico italiano

6.4.1 – Limiti al procedimento amministrativo in tempo reale e alla destrutturazione del procedimento amministrativo sequenziale

6.4.2 – Limiti all’uso dell’ipertestualità (nel procedimento e) nel provvedimento amministrativo

6.4.3 – Limiti all’uso della multimedialità o della multidimensionalità nel procedimento e nel provvedimento amministrativo

Conclusioni

Bibliografia

Introduzione

Le tecnologie non degradano la vita umana, bensì la migliorano e la valorizzano[1]. Partendo da questa fondamentale considerazione bisogna porsi il problema di come le nuove tecnologie possano migliorare il perseguimento dell’interesse pubblico, senza ledere i diritti del cittadino, bensì valorizzando gli stessi nell’ambito del procedimento amministrativo.

Una prima considerazione è quella per cui lo scopo di un procedimento amministrativo elettronico non è quello di realizzare il massimo grado di informatizzazione.

Il fine che il procedimento amministrativo elettronico deve porsi non è diverso da quello del procedimento amministrativo, ovverosia il perseguimento dell'interesse pubblico e la garanzia delle prerogative del cittadino.

Preliminare, però, ad ogni ulteriore considerazione, è quella di comprendere cosa debba intendersi per procedimento amministrativo elettronico.

In base agli studi che si sono fino ad adesso svolti non è in effetti chiaro neanche cosa sia il procedimento amministrativo elettronico ed in particolare quali siano i suoi limiti. In altre parole un primo esame della problematica è quello volto a definire il procedimento amministrativo elettronico e determinare cosa invece non sia riferibile a tale concetto.

La individuazione della nozione non è peraltro sufficiente, in quanto non indica quelle che sono tutte le caratteristiche e le peculiarità di un procedimento amministrativo che possa essere effettivamente chiamato come procedimento amministrativo elettronico.

Per questo motivo la fase successiva di questo studio intende ricercare quelli che possono essere i principi del procedimento amministrativo elettronico. Si tratta, in altre parole, di traslare quei principi che già esistono nel mondo delle nuove tecnologie e calarli all’interno del procedimento amministrativo. Questa selezione è di particolare delicatezza, in quanto si tratta non solo di capire quali principi delle nuove tecnologie abbiano un senso nel procedimento amministrativo, ma anche verificare se gli stessi non comportino una lesione di quelli che sono i principi proprio del procedimento amministrativo.

Solo da questo confronto si potranno infine individuare, oltre ai concetti, anche i principi del procedimento amministrativo elettronico.

Carlo Sanna

Dottore di ricerca in diritto dell’attitivà amministrativa informatizzata e della comunicazione pubblica

Capitolo I – La nozione di procedimento amministrativo elettronico

1.1   - Il procedimento amministrativo

1.1.1 - Premessa sistematica: la centralità del procedimento amministrativo

Lo scopo della presente trattazione è quello di analizzare il procedimento amministrativo elettronico sotto un profilo teorico, al fine di comprendere quali principi sono posti alla base dello stesso. I principi ai quali si fa riferimento sono quelli che caratterizzano le tecnologie dell’informazione e della comunicazione. I principi appena indicati possono concretamente porsi in contrasto ovvero in armonia con i principi del diritto amministrativo e sarà necessario verificare le modalità con le quali si coordinano tra di loro. Attraverso questo confronto si potrà determinare come debba essere correttamente impostato un procedimento amministrativo, che possa qualificarsi come procedimento amministrativo elettronico, considerato che i principi che introducono le nuove tecnologie sono comunque subordinati ai principi del procedimento amministrativo, i quali sono previsti espressamente dalla Costituzione o trovano fondamento nella Costituzione stessa[2]. La strumentalità delle nuove tecnologie ai principi del diritto amministrativo trova anche un esplicito riconoscimento dal combinato disposto dell’art. 41 del codice dell’amministrazione digitale (D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82) il quale afferma che "Le pubbliche amministrazioni gestiscono i procedimenti amministrativi utilizzando le tecnologie dell'informazione e della comunicazione, nei casi e nei modi previsti dalla normativa vigente" riferendosi dunque al procedimento amministrativo, con gli artt. 12 e 15, ed in particolare, per quanto indicato, dall’art. 12, comma 1 per cui "Le pubbliche amministrazioni nell'organizzare autonomamente la propria attività utilizzano le tecnologie dell'informazione e della comunicazione per la realizzazione degli obiettivi di efficienza, efficacia, economicità, imparzialità, trasparenza, semplificazione e partecipazione nel rispetto dei principi di uguaglianza e di non discriminazione, nonché per la garanzia dei diritti dei cittadini e delle imprese di cui al capo I, sezione II, del presente decreto" [3].

L’approfondimento che si intende effettuare presuppone che si individui una precisa definizione di cosa si debba intendere per procedimento amministrativo elettronico. Come si avrà modo di vedere, in materia non esiste una definizione né una dizione precisa per descrivere il fenomeno in esame. Fornire una esatta nozione è importante, in quanto solo in tal modo è possibile distinguere quello che è effettivamente un procedimento amministrativo elettronico in senso stretto, rispetto a ciò che invece attiene in genere all’uso di una qualsivoglia tecnologia o media di comunicazione nell’attività della pubblica amministrazione.

Per poter meglio comprendere in che cosa consista realmente il procedimento amministrativo elettronico, è necessario fornire una precisa definizione anche del procedimento amministrativo in generale. Solo in questo modo sarà poi possibile capire come il carattere dell’utilizzo delle nuove tecnologie, possa influire sul procedimento amministrativo tradizionale trasformandolo in un procedimento amministrativo elettronico.

Perché è necessario analizzare proprio il procedimento amministrativo, ove si voglia verificare l’impatto delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione sull’attività amministrativa?

Si consideri, in primo luogo, che la procedimentalizzazione dell’attività del pubblico potere è ormai un carattere tipico di tutte le organizzazioni pubbliche, e rappresenta un principio di azione comune a tutte le pubbliche amministrazioni[4]. A differenza che nel passato, in cui l’attività amministrativa si svolgeva liberamente o con una disciplina occasionale, il procedimento è diventato oramai la regola dell’azione amministrativa[5]. Con la procedimentalizzazione, infatti, si evidenzia il carattere democratico dell’ordinamento, caratterizzato dalla partecipazione e dalla trasparenza dell’azione amministrativa[6]. Per questo motivo il procedimento amministrativo non può che essere l’oggetto di un’analisi relativa alle modalità di incisione delle tecnologie della comunicazione e dell’informazione sulle pubbliche amministrazioni.

È noto che uno dei caratteri distintivi di evoluzione dell’ordinamento giuridico italiano, in rapporto all’attività amministrativa, è proprio quello della procedimentalizzazione, attraverso il quale il procedimento assume valenza centrale rispetto al provvedimento amministrativo[7]. La stessa legge 7 agosto 1990, n. 241, attraverso l’introduzione di istituti ormai consolidati e basilari del sistema amministrativo italiano, quale ad esempio la partecipazione procedimentale, ha posto sempre di più l’accento sulla fase che precede l’emanazione del provvedimento amministrativo piuttosto che su quella relativa al provvedimento amministrativo stesso[8].

La procedimentalizzazione, sotto il profilo sostanziale, rappresenta anche uno strumento per limitare la discrezionalità della pubblica amministrazione, sia sotto il profilo della tutela del cittadino[9], che su quello di garanzia del miglior perseguimento dell’interesse pubblico[10]. Il procedimento è il mezzo con il quale si elide l’autoritatività della pubblica amministrazione, consentendo un controllo sociale da parte del cittadino, anche per il fatto che l’attività amministrativa non è libera ma è vincolata a principi prima di tutto costituzionali[11]. L’esigenza della procedimentalizzazione deriva dal fatto che la legge non è comunque in grado di predeterminare ogni singola ipotesi che potrebbe concretamente verificarsi. Proprio per il tramite del procedimento amministrativo, l’ordinamento giuridico risponde all’incapacità o all’impossibilità della legge di predeterminare ogni singolo caso concreto, garantendo che il potere discrezionale attribuito alla pubblica amministrazione sia esercitato in maniera equilibrata e nel rispetto delle posizioni giuridiche soggettive del cittadino[12]. Questa considerazione si lega fortemente alla definizione funzionale del procedimento amministrativo, che si fonda sulla regolamentazione della potestà discrezionale della pubblica amministrazione, aspetto che verrà trattato immediatamente nel prosieguo.

Peraltro, quando si parla di procedimento amministrativo sorge anche la domanda se facendo riferimento ad un oggetto di tal genere vi siano degli ambiti dell’attività amministrativa che rimarrebbero esclusi dall’analisi che si intende effettuare. Si fa riferimento a talune attività che si svolgono con atti non amministrativi o anche per quelle attività di carattere materiale che sono erogate dalla pubblica amministrazione come i servizi pubblici[13]. L’attività materiale non rientra nel campo del procedimento amministrativo ma non ha neanche rilievo sotto il profilo dell’utilizzo delle nuove tecnologie in quanto un’attività materiale, per la sua intrinseca natura, non può essere trattata con tali modalità[14]. Per quanto riguarda, invece, i procedimenti svolti tramite atti non amministrativi si aderirà, come si indicherà meglio nel prosieguo, alla concezione che gli stessi possono essere fatti rientrare comunque all’interno di un moderno concetto di procedimento amministrativo[15].

Ad ogni modo emerge con chiarezza la centralità del procedimento amministrativo, ma è necessario preliminarmente effettuare una ulteriore verifica, ovverosia se esiste un’attività svolta dalle pubbliche amministrazioni che non preveda l’utilizzo del modulo procedimentale.

1.1.2 - Esistenza di attività amministrativa non procedimentalizzata e sua rilevanza

Rispetto a quanto accaduto nel secolo scorso, in cui si è riscontrata una sempre maggiore procedimentalizzazione dell’attività amministrativa, si sono più di recente verificati dei casi tendenti verso la direzione opposta.

Al di là di talune ipotesi particolari, relative a segnalazioni manuali o tramite impulsi ottici ed elettrici[16], Il fenomeno emerge in primo luogo a livello europeo[17], in relazione anche alle peculiarità che caratterizzano le istituzioni comunitarie e le loro modalità di azione. Nell’ambito delle funzioni svolte dagli organi dell’Unione Europea sono previste delle attività che non si sviluppano tramite procedimenti amministrativi, quali sono ad esempio taluni strumenti di regolazione e di stabilizzazione non coercitiva[18] oppure quelle attività svolte dalle istituzioni pubbliche dirette alla produzione dell’informazione in settori specifici[19].

L’esistenza di queste situazioni, di cui non è ancora però chiara la portata generale[20], anche dal punto di vista quantitativo, e la sua potenziale estensione agli ordinamenti interni[21], deve essere valutata sotto il profilo di interesse della presente trattazione. Se, infatti, si intende parlare di procedimento amministrativo elettronico, è opportuno verificare se vi siano delle attività della pubblica amministrazione che non si svolgono in questi termini e quindi se sia necessario variare il riferimento oggettivo al momento fermo sul concetto di procedimento amministrativo per procedere ad un suo eventuale ampliamento. Si nota, però, che le attività descritte possono prima di tutto essere strumentali allo svolgimento di procedimenti amministrativi, e questo carattere ancillare ne elide completamente la paventata portata elusiva che si è previamente rappresentata[22]. Ove, invece, tali attività assumano un carattere autonomo, questo è tale da determinare una sorta di rapporto indiretto tra pubblica amministrazione e cittadino. Si pensi proprio al caso della produzione dell’informazione, in cui l’informazione pubblica è genericamente rivolta a tutti i cittadini e non ad un cittadino in particolare, che ha ormai pacificamente trovato la sua espressione mediante la pubblicazione di dette informazioni tramite i siti internet[23]. Proprio il collegamento con un generale principio di trasparenza[24], e l’utilizzo della rete internet per effettuare la pubblicazione, rende superflua qualsiasi particolare trattazione. Questo in quanto il cittadino deve semplicemente accedere al sito internet, senza autenticazione, tanto che l’art. 5 del D.Lgs. 14 marzo 2013, n. 33, prevede l’innovativo istituto dell’accesso civico[25], che non si sovrappone con l’ordinario diritto di accesso ai documenti amministrativi[26]. In altre parole, a parte la marginalità delle attività non procedimentalizzate appena descritte, le stesse possono essere o sono già assoggettate ad una disciplina specifica sull’impiego delle nuove tecnologie, che comunque non presenta la complessità e la rilevanza della maggior parte dei casi in cui si opera tramite un procedimento amministrativo. Inoltre, proprio l’assenza di un rapporto diretto tra cittadino e pubblica amministrazione ulteriormente rafforza la mancanza di interesse di tali casi, in quanto si ritiene che una trattazione di maggiore spessore debba riguardare quelle sole ipotesi che influenzano una interazione diretta tra il cittadino e la pubblica amministrazione, che si esprimono proprio nel procedimento amministrativo.

Ad ogni modo una soluzione alternativa, per recuperare anche queste ipotesi marginali potrebbe essere anche quella di procedimentalizzare tutte quelle attività amministrative attualmente non soggette a tale disciplina[27], anche per la considerazione che a livello europeo risulta talvolta esservi un "deficit amministrativo" che incide negativamente sulle soluzioni adottate dalle istituzioni dell’Unione europea, proprio in relazione alla procedura utilizzata per la loro produzione[28].

Si nota, peraltro, che tale impostazione limitativa è legata alla nozione funzionale del procedimento amministrativo, che, è possibile anticipare, potrebbe ritenersi non omnicomprensiva dei fenomeni anzi descritti[29]. Gli stessi fautori della tesi sostanziale, pur sostenendo la non necessità del procedimento nei casi di mancanza di discrezionalità della pubblica amministrazione, concludono comunque che il procedimento è presente anche nei casi di attività meramente vincolata, o meglio, che la complessità del procedimento aumenta in maniera direttamente proporzionale all’incremento della discrezionalità presente[30].

Ovvero, come si avrà modo di vedere, la nozione sviluppata dalla dottrina più recente, pur se valorizza il profilo sostanziale del procedimento, non ne disconosce il relativo profilo formale realizzando un concetto misto che esprime contestualmente i due differenti aspetti in cui il procedimento amministrativo può essere correttamente declinato.

Esistono anche altre attività che si pongono al di fuori del procedimento amministrativo, e che trovano il loro fondamento nella legislazione nazionale. Si fa riferimento ad istituti quali la segnalazione certificata di inizio attività[31] o del silenzio assenso che parrebbero operare al di fuori di una logica procedimentale[32].

Mentre per il silenzio assenso e i silenzi significativi in genere, la questione deve ritenersi superabile, in quanto il silenzio rappresenta comunque una patologia solo della fase conclusiva di un procedimento che è comunque presente[33], altrettanto non può dirsi per la segnalazione certificata di inizio attività. La segnalazione certificata di inizio attività è un istituto giuridico in base al quale il privato può intraprendere immediatamente un’attività altrimenti soggetta ad autorizzazione, licenza o altro provvedimento di tal genere, tramite la semplice presentazione di una segnalazione corredata da dichiarazioni sostitutive e attestazioni ed asseverazioni da parte di tecnici privati. Dopo le numerose modifiche legislative e le diverse interpretazioni giurisprudenziali, si è giunti a definire quale sia la natura della segnalazione certificata di inizio attività, che oscillava tra una ricostruzione pubblicistica, secondo la quale era un modulo di semplificazione procedimentale che comprendeva un’autorizzazione implicita di natura provvedimentale che si realizzava con il decorso del tempo per l’adozione del provvedimento di divieto[34] ed una privatistica. La tesi privatistica è infine prevalsa, affermandosi, in conclusione, che la segnalazione certificata di inizio attività è "un atto privato volto a comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività direttamente ammessa dalla legge"[35] e non è dunque presente alcun provvedimento amministrativo implicito.

Per quanto di interesse per la presente trattazione, emerge chiaramente come la segnalazione certificata di inizio attività non prevede un procedimento prima della sua emanazione e, di conseguenza, si sottrae effettivamente alla disciplina del procedimento amministrativo[36], ponendosi come uno strumento più di liberalizzazione che di mera semplificazione procedimentale[37].

Se l’ipotesi appena indicata è un’importante deroga al principio del procedimento amministrativo, si deve confermare come il procedimento amministrativo stesso rimane l’ambito oggettivo di analisi prescelto. Questo in quanto proprio le nuove tecnologie sono in grado di incidere sulla procedura di rilascio di titoli autorizzativi, come quelli in esame, caratterizzati da una mera potestà vincolata della pubblica amministrazione. Si vedrà come il sistema dell’automazione e della gestione del procedimento in tempo reale possono introdurre, con riferimento alle potestà vincolate, un procedimento amministrativo istantaneo[38], che rende superabile l’istituto della segnalazione certificata di inizio attività[39].

In altre parole, proprio l’introduzione delle tecnologie è in grado di attrarre nell’ambito del procedimento attività di natura vincolata o semivincolata, superando la necessità di utilizzare sistemi alternativi[40].

Si può concludere confermando nel procedimento amministrativo l’oggetto della presente trattazione, anche in base alla considerazione che le tecnologie della comunicazione e dell’informazione possono consentire una procedimentalizzazione di quelle attività che si sono sottratte per ragioni di semplificazione e celerità al suo ambito di applicazione.

È possibile procedere, a quanto punto, all’esame delle definizioni del concetto di procedimento amministrativo che sono state elaborate nel tempo.

1.1.3 - Mancanza di una definizione normativa del procedimento amministrativo

Volendo individuare l’esatta nozione di procedimento amministrativo, è necessario verificare, in primo luogo, se vi sia un cenno in tal senso all’interno della legislazione vigente. La presenza di una definizione legislativa, consentirebbe di procedere all’immediata analisi del conseguente concetto di procedimento amministrativo elettronico.

L’analisi non può che soffermarsi su quanto previsto dalla stessa legge 7 agosto 1990, n. 241, che è significativamente intitolata "Nuove norme sul procedimento amministrativo", ma nel suo breve articolato[41] non si trova nessuna disposizione di tal genere.

La legge 241 del 1990, pur essendo una legge generale sul procedimento amministrativo, non detta una disciplina completa del procedimento ma solo alcuni principi comuni[42] e pertanto non tutti gli aspetti del procedimento amministrativo in generale sono specificati e predeterminati[43]. La legge 241 del 1990, conseguentemente, non è neanche una legge che opera una distinzione tra diverse tipologie specifiche di procedimenti amministrativi o che dettagli ogni singola fase di questi differenti modelli particolari o settoriali di procedimenti amministrativi[44].

La definizione dettagliata delle fasi del procedimento amministrativo per legge comporterebbe una eccessiva cristallizzazione del procedimento medesimo, rendendo complesse le eventuali modifiche necessarie per adattarsi alle mutate esigenze che si possono verificare nel tempo, rappresentate, nel caso di interesse, dalla continua evoluzione delle tecnologie[45]. È altrettanto vero, al contrario, che la mancanza di specificità delle norme, comporta, come conseguenza, che gli spazi della discrezionalità della pubblica amministrazione si allarghino contestualmente[46], a discapito della possibilità di predeterminazione della regola da applicare al caso concreto. Una tale impostazione comporta, di conseguenza, una effettiva lesione al principio di certezza nei rapporti tra pubblica amministrazione e cittadino, anche se questa è una considerazione generale che può essere colmata dalla elaborazione di regole da parte della giurisprudenza.

In sintesi, un sistema come quello descritto, che caratterizza l’ordinamento giuridico italiano, fa sì che il procedimento amministrativo sia in parte disciplinato dai principi fissati dalla legge ed in parte da quelle regole che sono invece elaborate a livello giurisprudenziale[47], anche se le stesse non possono assumere quel grado di dettaglio che avrebbero ove fossero contenute nella norma di legge.

Ma al di là di tale aspetto, quello che in questa disanima è di maggiore importanza riguarda gli effetti che il carattere descritto della legge 241 del 1990 comporta sul procedimento amministrativo elettronico. Proprio la mancanza di una disciplina dettagliata permette di modellare il procedimento amministrativo in relazione all’uso delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione, con maggiore facilità. Ove fosse diversamente, il procedimento amministrativo elettronico richiederebbe una ridefinizione delle singole regole del procedimento, per adattarle alle possibilità che le nuove tecnologie offrono. Nel caso di specie, invece, non essendovi una disciplina dettagliata, può in prima battuta affermarsi, salvo ulteriori approfondimenti, che non vi è una necessità assoluta di disciplinare positivamente il procedimento amministrativo elettronico, ma si dovrà piuttosto operare in termini di coordinamento tra i superiori principi costituzionali ed i principi che derivano dalle nuove tecnologie[48].

Quello che si intende effettuare all’interno della presente trattazione è, come si è già spiegato, individuare i principi che caratterizzano il procedimento amministrativo elettronico nel rispetto dei principi che in generale informano il procedimento amministrativo e l’attività della pubblica amministrazione.

1.1.4 - La nozione di procedimento amministrativo nella dottrina

La mancanza di una definizione legislativa del procedimento amministrativo, non risolta neanche con l’introduzione della legge 241 del 1990, comporta che ci si debba concentrare sulle ricostruzioni operate sul tema dalla dottrina. In effetti, l’originaria mancanza di una stessa legge generale sul procedimento amministrativo, aveva determinato che fosse proprio la dottrina ad elaborare il concetto di procedimento amministrativo[49], cui poi, l’intervento del legislatore non ha sopperito, come invece è avvenuto per altri campi del diritto amministrativo[50].

L’importanza di sviluppare un concetto di procedimento amministrativo è basilare per poter comprendere come debba essere poi definito il procedimento amministrativo elettronico. Solo in questo modo è possibile dar conto di questo fenomeno, che altrimenti, come si avrà modo di vedere a breve, ricomprende in maniera confusa anche situazioni che non possono essere ricondotte ad un concetto di procedimento amministrativo elettronico in senso stretto.

Esaminando lo sviluppo storico degli studi inerenti il procedimento amministrativo, si consideri che la problematica del concetto del procedimento amministrativo non è stata l’oggetto principiale dell’analisi della dottrina, agli albori del diritto amministrativo, in quanto in precedenza l’aspetto maggiormente esaminato era quello del provvedimento[51].

In alternativa al procedimento amministrativo si faceva anche riferimento al controverso concetto di operazione amministrativa, che però non ebbe mai un riscontro unanime nella dottrina[52]. Inoltre, quando si parlava di procedimento amministrativo, talvolta si poteva anche intendere il procedimento giurisdizionale conseguente all’impugnazione del provvedimento amministrativo[53], cosicché appare chiaro che nei primi studi del diritto amministrativo il concetto era o assente oppure di contenuto quantomeno ambiguo o contraddittorio.

Storicamente, la nozione di procedimento amministrativo risale alla fine del diciannovesimo secolo, ma solo tra la fine dell’800 e gli inizi del ’900, è stata sviluppata una definizione più precisa e tecnica dello stesso[54]. Il concetto di procedimento, in particolare, emerse con difficoltà, dovendosi rendersi anche autonomo dal coevo concetto di atto complesso con il quale era originariamente confuso e su cui si concentravano