Le nuove frontiere del diritto: Guida alla negoziazione assistita e all'assistenza in negoziazione per una visione multidimensionale della controversia

Di Pietro Elia

Le nuove frontiere del diritto sono quelle che indicano la strada per un profondo restyling della professione forense e degli operatori del diritto in genere. La soluzione per alleviare la profonda crisi della Giustizia italiana esiste, basta volerla. Nei Paesi dove funziona il sistema Giustizia esiste un sistema ADR altrettanto efficiente. Questi due mondi apparentemente inconciliabili, in realtà hanno un canale comunicativo che ha ingenerato un meccanismo virtuoso. Parlare di riforme, fare le riforme, è inutile perché migliorano un modello che ha già fallito. Ciò di cui abbiamo bisogno è una trasformazione radicale del concetto di Giustizia. Bisogna avere l’umiltà di ammettere che esistono più tipi di Giustizia che hanno pari dignità. Basta accanirsi sulla macchina processuale, il legislatore dovrà potenziare ed ampliare la “rete stradale” per arrivare alla risoluzione della controversia. Seguendo questa via, l’avvocato del futuro dovrà ampliare le sue competenze apprendendo nuove ed innovative tecniche e strategie che esaltino l’autonomia a discapito dell’eteronomia. In questo contesto, la scienza della negoziazione ci insegna ad avere un’idea più elastica di diritto per concepire una “soluzione sartoriale” al problema del cliente. Si tratta quindi di intraprendere anche un percorso culturale che ci insegni non solo a curare il conflitto, ma anche a prevenirlo: la Giustizia ordinaria è una medicina preziosa che va somministrata solo ed esclusivamente alle “patologie” più gravi, se la diamo a tutti non guariremo nessuno.

• Lingua: Italiano
• Editore: Invictus Editore
• Data di uscita: 18 giu 2015
• ISBN: 9788979441550

Anteprima del libro

Sommario

LE NUOVE FRONTIERE DEL DIRITTO

Prefazione di Andrea Sirotti Gaudenzi

Prefazione dell’Autore

Introduzione

CAPITOLO I

IL DEFAULT DIETRO L’ANGOLO: LA PROFONDA CRISI DELLA GIURISDIZIONE ITALIANA

1.1 Italia maglia nera. I drammatici dati della Giustizia italiana

1.2 La crisi delle coordinate sovranità – territorialità – giurisdizione

CAPITOLO 2

IL DNA DELL’AVVOCATO ITALIANO

2.1 I falsi miti dell’avvocatura

2.2 La cultura legale

2.3 Verso una dimensione pancontrattualistica

2.4 Lo sviluppo delle ADR in Italia ed il ruolo dell’avvocato

2.2.5 L’avvocato del futuro

CAPITOLO 3

L’ESIGENZA DI UN NUOVO APPROCCIO ALLA PROFESSIONE LEGALE

3.1 Il diritto comprensivo e i suoi vettori

3.2 La Giustizia Riparativa

3.3 Il diritto preventivo

3.3.4 Creative problem solving

3.5 Il diritto collaborativo (Cenni)

CAPITOLO 4

LA LETTERA DI STUART G. WEBB

CAPITOLO 5

IL DIRITTO COLLABORATIVO E LA NEGOZIAZIONE ASSISTITA

Premessa

5.1 L’esperienza Nord Americana

5.2 Il modello francese

5.3 Il modello Italiano

CAPITOLO 6

IL PROGRAMMA DI NEGOZIAZIONE DI HARVARD

Premessa

6.1 Il Fiume Azzurro

6.2 Il negoziato è un fatto della vita

6.3 La terza posizione (Andare sul balcone)

6.4 Separare le persone dal problema

6.5 Concentrazione sugli interessi

6.6 Sviluppo del potere decisionale

6.7 Criteri oggettivi

CAPITOLO 7

IL VALORE AGGIUNTO DELL’AVVOCATO IN NEGOZIAZIONE

7.1 Il ruolo decisivo dell’avvocato

7.2 La tensione negoziale e la creazione di valore

7.3 Gli aspetti distributivi della negoziazione

7.4 La gestione della tensione negoziale

CAPITOLO 8

IL TAVOLO NEGOZIALE

Premessa

8.1. Il caso Lumiere - Fox

8.2 Le posizioni: come aprire il tavolo negoziale

8.3 Gli interessi

8.4 L’alternativa al negoziato Lumiere-Fox: migliore o peggiore?

8.5 Le opzioni

CAPITOLO 9

L’AVVOCATO NEL PROCESSO NEGOZIALE

9.1 L’imprinting di un avvocato negoziatore nella redazione di un contratto

9.2 Individuazione dei rischi

9.3 Limitazione dell’opportunismo strategico

9.4 La conclusione dell’accordo

Postfazione

PIETRO ELIA

LE NUOVE FRONTIERE DEL DIRITTO

GUIDA ALLA NEGOZIAZIONE ASSISTITA E ALL’ASSISTENZA IN NEGOZIAZIONE PER UNA VISIONE MULTIDIMENSIONALE DELLA CONTROVERSIA

CON LA PREFAZIONE DI ANDREA SIROTTI GAUDENZI

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A mia moglie Anna e mia figlia Victoria, il mio presente ed il mio futuro

…Adam Smith ha detto che il miglior risultato si ottiene quando ogni componente del gruppo fa ciò che è meglio per sè, giusto? Incompleto, Incompleto! perché il miglior risultato si ottiene quando ogni componente del gruppo farà ciò che è meglio per sé e per il gruppo. Dinamiche Dominanti signori Dinamiche dominanti! Adam Smith si sbagliava... (Prof. John Nash – Beautiful Mind, 2001)

Prefazione di Andrea Sirotti Gaudenzi

Pietro Elia è uno dei giuristi più originali tra quelli impegnati nello studio degli strumenti di A.D.R., affermatosi grazie alla redazione di studi importanti e alla partecipazione quale docente a molti convegni e corsi di formazione. Mai scontato e ripetitivo, l’avvocato Elia è stato in grado di trattare con un taglio assolutamente innovativo la tematica della gestione del contenzioso, facendo comprendere appieno a un numero elevato di operatori del diritto quali fossero le potenzialità (nascoste) di un sistema come il nostro, nel cui glorioso passato affondano le radici degli strumenti di soluzione alternativa delle controversie. Del resto, l’Autore di questo prezioso volume ci ricorda il c.d. preventive law, formato da un fascio di discipline tese alla prevenzione del conflitto, che permette alle parti (e ai consulenti delle stesse) di gestire la lite in una fase prodromica a quella giudiziale. Sul punto, vorrei ricordare che è sufficiente analizzare gli statuti medievali dei Comuni italiani e i princìpi alla base della lex mercatoria per rendersi conto che tutti questi studi (che han fatto la fortuna di molti operatori del diritto di matrice anglosassone) si debbono, in realtà, al genio italico e all’affermazione delle scienze giuridiche nel nostro Paese in tempi oramai lontani. Non a caso, del resto, il codice di rito civile del 1865 si apriva proprio con le disposizioni dedicate alla conciliazione e all’arbitrato. Ebbene, uno dei meriti (più evidenti) dell’Autore di quest’opera è proprio quello di aver riscoperto queste tradizioni, riportandole nel nostro Paese, dopo averle rinnovate negli approfondimenti sociologici e antropologici sviluppati dalle Scuole di lingua inglese. L’avvocato Elia è una di quelle persone che colpisce per il garbo, l’ironia e la preparazione. Soprattutto, nel mare magnum della mediazione (istituto nobilissimo, ma che ha risentito della presenza di tanti soggetti pronti a ravvisare solo una opportunità di bieco business), Pietro Elia si è distinto per i giudizi sempre pacati e misurati, oltre che per aver dimostrato di essere un vero negoziatore, in grado, quindi, di fornire una lettura sistematica e attenta di quella disciplina che, per usare le parole dell’Autore, è alla base delle «nuove frontiere del diritto». Non nascondo di non aver risparmiato critiche nei confronti delle recenti disposizioni dedicate alla «degiurisdizionalizzazione». In effetti, nutro una serie di perplessità sulla translatio iudicii che investe l’arbitrato e che, allo stato, risulta uno strumento scarsamente utilizzato. Ho anche riserve sul modo in cui si è proceduto all’introduzione nel nostro ordinamento della disciplina della «negoziazione assistita», di cui l’Autore mette in risalto tutti i limiti, ma anche le innegabili opportunità. Del resto, proprio il nuovo istituto condivide la natura di gestione privata del contenzioso con la mediazione, fortemente osteggiata da tanti operatori della giustizia, ma da considerare come vero e proprio strumento di affermazione di civiltà, in grado di sviluppare un approccio più maturo alla soluzione dei problemi. Ecco perché il titolo di quest’opera rispecchia al meglio quella che dovremmo definire una lettura dinamica dell’istituto e della riforma (in senso fortemente privatistico) degli ultimi interventi normativi, che, purtroppo, si segnalano per le vistose carenze, ma che -al contempo- affidano alle parti della controversia nuovi metodi per la soluzione della lite, in cui i fattori umani ed emotivi vengono valorizzati come un vero e proprio valore aggiunto. E l’Autore di questo volume è sicuramente Maestro nel rappresentarci le novità, cogliendo nel modo migliore lo spirito delle innovazioni.

Prefazione dell’Autore

Questo testo non ha la presunzione di ergersi a depositario della verità, ma si pone come una sfida per spingere gli avvocati ad ampliare i propri orizzonti e le proprie competenze. E’ un invito ad un passaggio culturale che condurrà ad affrancarsi da un modello di avvocatura ormai sorpassato e ad avere un concetto di Giustizia al passo con i tempi. Ad avviso di chi scrive, e non solo, questa inversione di rotta è una vera e propria esigenza, dettata anche dall’attuale stato di crisi nel quale versa l’economia. E’ ben noto a tutti come quest’ultima risenta inevitabilmente gli effetti negativi di una giustizia lenta e farraginosa. In un convegno del maggio 2014, a Orbetello, il Presidente di Assindustria Grosseto affermò che per le imprese italiane sia diventata ormai pura utopia avere un adeguata tutela dalla Giustizia italiana … perché una causa dura più della vita di un’impresa.... Non solo, ma l’attuale stato