Diritto dell'emergenza e ordinamento democratico: Un’analisi di sistema delle emergenze globali tra decisioni politiche e tecniche

Di Della Giustina Camilla

La mancata costituzionalizzazione di una emergenza ha indotto la letteratura giuridica ad interrogarsi circa l’aspetto del fondamento e delle modalità tramite le quali viene esercitato il “Potere” e quali siano le caratteristiche e la sembianza di quest’ultimo durante la vigenza di una situazione emergenziale. Se questa riflessione dottrinale risulta essere corretta, è altrettanto necessario evidenziare che la stessa Carta costituzionale italiana disciplina talune situazioni straordinarie e speciali per effetto di una disciplina specifica.
L’aspetto saliente che emerge dal lavoro attiene alla considerazione che l’impianto emergenziale dovrebbe allinearsi, almeno secondo la disciplina che si rinviene nella Costituzione italiana, al concetto stesso di democrazia, amalgamandosi anche con quest’ultimo: il potere dell’emergenza, in altri termini, per essere riconosciuto come legittimo, deve essere esercitato all’interno del concetto di legalità per consentire l’espulsione dalla discussione politica di qualunque ideologia che sia contraria all’assetto democratico.
L’“epifania” di un’emergenza sanitaria - la quale, appalesandosi nella sua dinamica dettata dalla natura, diventa anche fenomeno giuridico - si innesta in un terreno gius-pubblicistico già connotato da una endemica crisi delle fonti del diritto.

• Lingua: Italiano
• Editore: Edizioni Studium S.r.l.
• Data di uscita: 10 mag 2022
• ISBN: 9788838252273

Anteprima del libro

CAMILLA DELLA GIUSTINA

DIRITTO DELL’EMERGENZA E ORDINAMENTO DEMOCRATICO

Un’analisi di sistema delle emergenze globali tra decisioni politiche e tecniche

COORDINATORE DELLA SEZIONE BUSINESS LAW

Professor Pierre de Gioia Carabellese, Fellow of Advance HE (York, UK), Professor (full) of Business Law and Regulation (ECU, Australia), Professor of Law in England (Huddersfield, 2017), Appointed Professor (full) of Banking and Financial Law (Beijing Institute of Technology, China, Hong Kong area).

COMITATO SCIENTIFICO DELLA SEZIONE BUSINESS LAW

Giuseppe Bertagna – Professore ordinario di Pedagogia generale e sociale – Università degli studi di Bergamo (ITA); Iris Chiu – Professor (full) of corporate law and financial regulation – University College of London (UK); Philipp Fabbio – Professore Ordinario di Diritto Commerciale – Università Mediterranea (Reggio Calabria, ITA); Isabel Fernandez Torres – Prof. Titular de derecho mercantil – Universidad Complutense (Madrid, S); Marco Lamandini – Professore ordinario di diritto commerciale – Alma Mater Studiorum Università di Bologna (Bologna, ITA); Iain McNeil – Alexander Stone Professor of Commercial Law – University of Glasgow (Glasgow, UK); Federico Mucciarelli – Professore ordinario di diritto commerciale (Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia, ITA); Juana Pulgar Ezquerra – Catedrático de derecho mercantil – Universidad Complutense (Madrid, S); Andrea Sacco Ginevri – Professore Ordinario di Diritto dell’Economia – Uninettuno (Roma, ITA); Marco Speranzin – Professore ordinario di diritto commerciale – Università di Padova (Padova, ITA); Antonio Felice Uricchio – Professore Ordinario di diritto tributario (Bari, ITA).

Tutti i volumi pubblicati nelle collane dell’editrice Studium Cultura ed Universale sono sottoposti a doppio referaggio cieco. La documentazione resta agli atti. Per consulenze specifiche, ci si avvale anche di professori esterni al Comitato scientifico, consultabile all’indirizzo web http://www.edizionistudium.it/content/comitato-scientifico-0.

A Chiara, Marco e Massimo per il supporto costante e prezioso.

Copyright © 2022 by Edizioni Studium - Roma

ISSN della collana Cultura 2612-2774

ISBN Edizione cartacea 978-88-382-5179-5

ISBN Edizione digitale 978-88-382-5227-3

www.edizionistudium.it

ISBN: 9788838252273

Questo libro è stato realizzato con StreetLib Write

https://writeapp.io

Indice dei contenuti

PREFAZIONE

I. LO STATO DI ECCEZIONE: DAL DIRITTO ROMANO AL DIRITTO CONTEMPORANEO

1. Definizione dello stato di eccezione

2. Il iustitium: l’esempio paradigmatico

3. Lo stato di eccezione nella Costituzione di Weimar: cenni storici

4. Il recepimento dell’eccezione nelle diverse Costituzioni

II. LA COSTITUZIONE ITALIANA E L’EMERGENZA

1. Il concetto di emergenza

2. Le ragioni della mancata costituzionalizzazione dell’emergenza

3. La gestione delle situazioni straordinarie nella Costituzione italiana

4. L’emergenza nella disciplina del D.Lgs. 1/2018 e le ordinanze di necessità ed urgenza

III. DALL’EMERGENZA SANITARIA DA COVID-19 A UNA NUOVA DEFINIZIONE DI GOVERNANCE DELLE EMERGENZE

1. L’emergenza sanitaria da Covid-19

2. La tensione dello stato di diritto italiano durante l’emergenza sanitaria

3. Lo stato di emergenza nel pregresso contesto giuridico-costituzionale: nihil sub sole novum?

4. La necessaria costituzionalizzazione dell’emergenza

5. Un Parlamento di tecnici democratici

6. Raccordo sistematico: iper-costituzionalizzazione o maggiore rispetto della Costituzione a Costituzione invariata?

AUTRICE

BIBLIOGRAFIA

INDICE DEI NOMI

CULTURA STUDIUM

CULTURA

Studium

276.

Business Law

PRESENTAZIONE DELLA SEZIONE BUSINESS LAW

La ragione di una Series of Business Law non scaturisce da una contingenza professionale, ma è molto più profonda. Quasi una necessità antropologica.

È da anni che le crisi finanziarie del 2007/2008 costituiscono il costante incipit dei lavori accademici globali, e la scaturigine e ratio essendi di articolati normativi.

La realtà che si vive dimostra tuttavia che i problemi globali sono molto più gravi.

La ricchezza economica degli individui, frutto della rimozione di barriere di ogni genere, invocata oltre duecento anni addietro da Adamo Smith, viene messa sotto pressione da spinte verso la localizzazione delle tematiche e la provincializzazione egoistica delle strutture. In un mondo in cui la chiusura dei confini costituisce una giusta necessità sanitaria per la pandemia da Covid-19, si spera transeunte e ricorrente, lo spirito della Serie of Business Law è invece di ribadire il modo migliore per vivere i mala tempora e, al tempo stesso, dare luce a nuovi scenari: aprire le serrature delle porte del mondo e spalancarle, al fine di una crescita che sia economica ma anche antropologia e sociale.

Il business law, il diritto degli affari e dei mercati (a tradurlo in italiano in modo non letterale), che comprende tutto ciò di cui ha bisogno l’impresa, dalla banca che fornisce il denaro (banking law) ai lavoratori di cui deve disporre (employment law, incluso il loro well-being) attraverso le strutture societarie di cui si avvale (company law), costituisce sempre di più una area giuridica cruciale, in questi tempi. A problemi globali sempre più pressanti, la risposta deve essere olistica da un punto di vista accademico. L’area giuridica di questa sezione, caratterizzata da alta specializzazione ma al tempo stesso dalla necessitata apertura interdisciplinare (un ossimoro che si riconcilierà nei volumi che la compongono), sembra essere quella che, nel " brave new world", potrà costituire la base per nuovi ordini globali.

Il comitato scientifico di questa sezione della collana Cultura Studium è ampio, ma volutamente selezionato. I rappresentati di accademie non solo italiane ma internazionali, e delle più prestigiose ed antiche, sono presenti in essa. Nella scelta, vi è senz’altro un filo comune di academic networking e amicizia universitaria. Tuttavia, non vi è in alcun modo una scelta settaria, né qualche intento opportunistico. Se ai problemi globali la disciplina degli affari deve rispondere in modo adeguato, del pari un comitato scientifico in cui vi sia diversità di interessi e varietà di matrici ideologiche non può che essere naturale corollario dell’iniziale proposito.

C amilla Della Giustina

Diritto dell’emergenza

e ordinamento democratico

Un’analisi di sistema delle emergenze globali tra decisioni politiche e tecniche

Questo ebook è protetto da Watermark e contiene i dati di acquisto del lettore: Nome, Cognome, Id dell'utente, Nome dell'Editore, Nome del Content Supplier che ha inserito l'articolo, Data di vendita dell'articolo, Identificativo univoco dell'articolo. Identificativo univoco della riga d'ordine.

È vietata e perseguibile a norma di legge l'utilizzazione non prevista dalle norme sui diritti d'autore, in particolare concernente la duplicazione, traduzioni, microfilm, la registrazione e l’elaborazione attraverso sistemi elettronici.

PREFAZIONE

La mancata costituzionalizzazione di una emergenza ha indotto la letteratura giuridica a interrogarsi circa l’aspetto del fondamento e delle modalità tramite le quali viene esercitato il Potere e quali siano le caratteristiche e sembianza di quest’ultimo durante la vigenza di una situazione emergenziale. Se questa riflessione dottrinale risulta essere corretta, è altrettanto necessario evidenziare che la stessa Carta costituzionale italiana disciplina talune situazioni straordinarie e speciali: il riferimento è all’istituto del decreto-legge (art. 77 Cost.), alla dichiarazione dello stato di guerra (artt. 78 e 87 Cost.) e, infine, allo scioglimento sanzionatorio del Consiglio regionale (art. 126 Cost.).

L’aspetto saliente, che emerge dal lavoro, attiene alla considerazione che l’assetto emergenziale dovrebbe, almeno secondo la disciplina che si rinviene nella Costituzione italiana, allinearsi, amalgamandosi, al concetto stesso di democrazia: il potere dell’emergenza, in altri termini, per essere riconosciuto come legittimo deve essere esercitato all’interno del concetto di legalità per consentire l’espulsione dalla discussione politica di qualunque ideologia che sia contraria all’assetto democratico.

L’epifania di un’emergenza sanitaria – la quale, appalesandosi nella sua dinamica dettata dalla natura, diventa anche fenomeno giuridico –, e ciò in un terreno gius-pubblicistico già connotato da una endemica crisi delle fonti del diritto, cui sopperisce, a sua volta, una (quasi) sovranità da decretazione d’urgenza, dunque una «fuga dalla legge» a favore della sovranità sempre maggiore delle fonti secondarie, e acuisce, l’impatto che una situazione emergenziale determina.

Si è spesso trattato, forse impropriamente, della gestione giuridica dell’emergenza, nel caso di scuola di cui al presente lavoro, il Covid-19, come una situazione di stato di eccezione contrapponendolo, di conseguenza, al concetto di stato di emergenza e sostenendo come il secondo sia il preludio del primo.

Al fine di analizzare l’impatto che l’emergenza sanitaria ha prodotto sull’ordinamento giuridico italiano, si è deciso di dedicare la prima parte alla ricostruzione del concetto di stato di eccezione, a partire dalla sua elaborazione romanistica, per poi arrivare ad affrontare il recepimento dello stesso all’interno della Costituzione di Weimar, per approdare da ultimo all’analisi dell’eccezione, intesa in senso lato, all’interno delle diverse Carte costituzionali contemporanee.

Proprio con l’obiettivo di differenziare il concetto di stato di eccezione da quello di emergenza, la seconda parte del lavoro è dedicata a definire le caratteristiche peculiari dell’emergenza a partire dalla definizione teorica della stessa. Su di un profilo più empirico, peraltro, si analizza la mancata costituzionalizzazione di uno stato di emergenza vero e proprio all’interno della Costituzione italiana, salvo comunque constatare che, nonostante la Carta fondamentale italiana non contenga uno statuto espresso dell’emergenza, ciò nondimeno questa risulta essere disciplinata in tre articoli, seppur in via implicita. A tali articoli, si deve aggiungere il sistema delineato dal D.Lgs. 1/2018. Il quadro giuridico appena delineato lascia emergere, quindi, una disciplina che, seppur frammentata e non sistematica, fa riferimento a situazioni straordinarie e alle modalità con le quali affrontare le stesse.

La terza e ultima parte del lavoro concerne la tensione che l’emergenza sanitaria, determinata dalla diffusione dell’agente patogeno Sars-Covid-19, ha prodotto sull’ordinamento giuridico nazionale. Un particolare interrogativo che scaturisce da ciò è se, l’emergenza sanitaria del 2020, risulti essere un caso isolato oppure se, in realtà, la stessa sia solamente una diversa manifestazione di stati di crisi e di emergenze che, con cadenza periodica e con forme differenti, si verificano. A tal fine, gli interrogativi che ci si pongono è se sia davvero necessaria una modifica della Costituzione italiana diretta a inserire una disposizione ad hoc per la gestione di emergenze in senso ampio, ossia, emergenze sanitarie, economiche, ambientali, per menzionarne solo le principali, anche in relazione all’importanza che va assumendo il climate change all’interno del dibattito internazionale. Ultima riflessione del lavoro, strettamente connessa a quest’ultima, è se la gestione di crisi, verificatesi a seguito di fenomeni emergenziali, debba essere appannaggio di una classe tecnici, oppure, se proprio durante situazioni critiche, il ruolo del Parlamento debba essere nevralgico non potendo lo stesso abdicare a favore di una classe di tecnici illuminati.

La conclusione evidenzierà, a seguito dello svolgimento di un confronto tra la gestione dell’emergenza sanitaria e quella crisi economica del 2007-2008, come, per fronteggiare questi stati emergenziali e di crisi, si assista ad una dilatazione del potere pubblico al punto che lo stesso arriva a incidere sui rapporti contrattuali conclusi tra soggetti privati sottratti, in situazioni di normalità, all’intervento del pubblico decisore. In questo senso, ci si chiede se uno stato di necessità, da interpretare in senso ampio, giustifica la compressione degli interessi individuali in nome di un interesse pubblico coincidente con la Salus rei publicae. Da qui l’interrogativo se questo sia legittimo, a quali condizioni possa essere considerato non solo necessario ma conforme allo spirito che innerva un ordinamento democratico e pluralistica e, infine, quali pericoli possono derivare da una espansione nonché dilatazione dei poteri dell ’Auctoritas.

I. LO STATO DI ECCEZIONE: DAL DIRITTO ROMANO AL DIRITTO CONTEMPORANEO

1. Definizione dello stato di eccezione

Nel momento in cui ci si approccia alla nozione [1] di stato di eccezione, è necessario rapportarsi con diverse definizioni possibili, determinate dalle diverse sensibilità giuridiche e politiche nonché dalle diverse interpretazioni giuridiche, filosofiche e politiche.

Partendo dalle prime, si nota che la giuspolitica germanica utilizza il concetto di Ausnahmezustand [2] , la dottrina inglese preferisce l’utilizzo di termini quali martial law [3] , emergency power e l’ordinamento italiano, infine, allude alla nozione di decreto d’urgenza. L’espressione "stato di eccezione» viene altresì utilizzata per indicare il fenomeno caratterizzato dall’ampliamento del potete dell’esecutivo che si traduce nella possibilità, per quest’ultimo, di adottare decreti aventi forza di legge [4] .

Per quanto concerne l’interpretazione giuridico-filosofica, è da segnalare come diversi filosofi e giuristi abbiano fornito la propria interpretazione dello stato di eccezione.

Il primo a cui fare riferimento è Carl Schmitt il quale sostiene come, lo stato di eccezione, non può essere assimilato al concetto di dittatura ma diviene anche espressione di una sospensione del diritto. A questo si deve aggiungere il rapporto intercorrente tra stato di eccezione e sovranità [5] : il sovrano è colui che decide sullo stato di eccezione. Il paradosso che emerge, nella ricostruzione schmittiana dello stato di eccezione, è che questo sembra essere sottratto dal mondo del diritto e appartenere a una dimensione extra-giuridica [6] . Al fine di superare questa possibile antinomia Schmitt distingue tra dittatura commissaria e dittatura sovrana.

La prima sospende l’applicazione concreta della Costituzione conservandone il vigore formale, la seconda è incardinata sul rapporto tra potere costituente [7] e potere costituito: il primo «ha con ogni costituzione vigente un nesso tale da apparire come potere fondante [...] un nesso tale da non poter essere negato neppure nel caso che la costituzione vigente lo neghi» [8] .

A questo si deve aggiungere un’ulteriore distinzione ossia, quella tra norma [9] e decisione. Per il giurista tedesco, la struttura del diritto è composta da questi due elementi che coesistono in una situazione ordinaria a vantaggio della norma riducendo, quindi, al minimo il momento della decisione. Codesto rapporto, fondato sull’equilibrio appena descritto, viene spezzato dallo stato di eccezione il quale fa assumere alla decisione piena autonomia [10] . Il sovrano, titolare del potere decisionale, nel momento in cui esercita questa sua prerogativa, decidendo sullo stato di eccezione, garantisce l’osservanza e la continuità dell’ordine giuridico.

Si nota come – nella decisione assunta dal sovrano relativa allo stato di eccezione – la norma risulta essere quasi annullata rispetto alla decisione. Si concretizza, infatti, una situazione caratterizzata dalla vigenza della norma sospesa: «l’elemento della norma non ha più alcun legame con la realtà concreta, semplicemente perché non si applica, e cioè privata della sua forza, e al suo posto sono prodotti dal potere sovrano altri atti (decreti e regolamenti emanati dall’esecutivo), che non hanno valore di legge, ma che tuttavia hanno la forza della legge, e si impongono con la stessa intensità ed efficacia di questa» [11] . In altri termini, durante la vigenza dello stato di eccezione, si assiste a una frattura, a una scissione, tra il testo della legge e la sua forza vincolante, determinando la vigenza della norma separata dalla sua applicazione.

Il potere sovrano mostrerebbe la propria autentica natura durante lo stato di eccezione: durante la vigenza di quest’ultimo si assiste a un ricongiungimento dei vari aspetti del potere nelle mani di un unico soggetto decidente. Se in base al principio della divisione dei poteri, tipico degli ordinamenti democratici, il potere sovrano risulta essere frazionato tra i diversi organi competenti all’esercizio delle attività sovrane, «nello stato di eccezione, invece, si assisterebbe alla riunione dei poteri sovrani in capo a un unico organismo o individuo, che per via della situazione di urgenza potrebbe spingersi sino a decidere la sospensione di certi diritti, fra cui eventualmente, ove la situazione lo rendesse necessario, i diritti fondamentali delle persone» [12] .

Nella ricostruzione di Schmitt, lo stato di eccezione è interpretato quale antidoto alla degenerazione dell’ordine politico [13] il quale potrebbe aggravarsi, a sua volta, in una situazione di ingovernabilità o di indecidibilità. L’eccezione viene interpretata quale limite [14] , come unica possibilità per poter riaffermare il primato di un ordine politico [15] . In questa direzione, l’unica figura capace di porre un limite [16] alla possibile degenerazione è il sovrano il quale, tramite la propria decisione, pone l’ordinamento giuridico in una sospensione diretta a preservare e riaffermare, simultaneamente, l’ordinamento medesimo.

Da questo deriva che, sovrano non è solamente colui il quale decide che cosa fare nel momento in cui si verificano eventi estremi che non possono essere gestiti tramite le competenze normativamente presenti ma, è anche colui il quale decide se vi sono eventi di questa tipologia [17] . In altri termini, «lo stato d’eccezione rivela il sovrano, sia nel senso che lo costringe ad uscire allo scoperto sia nel senso che ne testimonia la illimitata forza creatrice. Sicché lo stato d’eccezione può essere creato dal sovrano. In ogni modo, è pur sempre lui a stabilire se vi sia oppure no: e la differenza tra dichiararne e volerne (o determinarne) la presenza è dapprima impalpabile per poi svanire del tutto, come vedremo meglio tra un po’» [18] . A tal fine non è sufficiente una mera decisione del sovrano ma la possibilità per lo stesso di essere confermato come tale, di vedere fortificata la propria volontà e questo grazie all’attività svolta dai public officials i quali applicano le regole costituite in precedenza.

La complessità del concetto di stato di eccezione dipende anche dalla circostanza in base alla quale esso «è ancorato qualcosa di diverso dall’anarchia o dal caos» poiché «dal punto di vista giuridico esiste ancora in esso un ordinamento, anche se non si tratta più di un ordinamento giuridico»; questa permanenza viene ritenuta sussistente poiché «il caso d’eccezione resta accessibile alla conoscenza giuridica, poiché entrambi gli elementi, la norma come la decisione, permangono nell’ambito del dato giuridico» [19] .

Un altro studioso che si è occupato del tema è Herbert Tingsten il quale osservò come, l’evoluzione dei regimi parlamentari, sia caratterizzata dal ricorso sempre più frequente a leggi delega che estendono al potere esecutivo i pieni poteri. La situazione che si realizza è connotata da una contraddizione tra la realtà e la gerarchia che si materializza tra legge e regolamento tipica delle costituzioni democratiche. Si assiste a uno stato di eccezione radicatosi non solo come prassi ma anche tecnica di governo e questo non solamente in paesi aventi governi autoritari ma anche all’interno di democrazie liberali [20] .

La distinzione tra dittatura costituzionale e incostituzionale viene ripresa da Carl J. Fiedrich il quale giunge a sostenere che «non vi è alcuna salvaguardia istituzionale in grado di garantire che i poteri di emergenza siano effettivamente usati allo scopo di salvare la costituzione. Solo la determinazione del popolo stesso nel verificare che siano usati a questo scopo può assicurare di ciò. Le disposizioni quasi dittatoriali dei sistemi costituzionali moderni, siano esse la legge marziale, lo stato di assedio o i poteri di emergenza costituzionale, non possono realizzare controlli effettivi sulla concentrazione dei poteri. Di conseguenza, tutti questi istituti corrono il rischio di essere trasformati in sistemi totalitari, se si presentano condizioni favorevoli» [21] .

Solamente con l’elaborazione teorica di Clinton L. Rossiter le contraddizioni, proprie dello stato di eccezione, emergono chiaramente. La tesi che viene sostenuta è che i poteri dello stato democratico sono concepiti in una situazione di equilibrio affinché esso possa funzionare in una situazione fisiologica dell’ordinamento giuridico. A contrario «in tempi di crisi, il governo costituzionale deve essere alterato in qualsiasi misura sia necessaria per neutralizzare il pericolo e restaurare la situazione normale. Questa alterazione implica inevitabilmente un governo più forte: cioè, il governo avrà più potere e i cittadini meno diritti» [22] . La contraddizione si rinviene nel fatto che lo stesso Rossiter sostiene che le tecniche attuative dello stato di eccezione, ossia la dittatura dell’esecutivo, la delegazione dei poteri legislativi e la legislazione mediante decreti amministrativi, al posto di essere strumenti temporanei e transitori da utilizzare in casi di emergenza, sono diventati istituti durevoli anche in situazioni di normalità [23] . L’autore giunge alla conclusione secondo cui «nessun sacrificio è troppo grande per la nostra democrazia, meno che mai il temporaneo sacrificio della stessa democrazia» [24] .

Le ricostruzioni appena